Moritz, Trainer Zivilrecht

Einwände - Mängelhaftung beim Kauf - Handelsrecht

Einwendung der missachteten Rügeobliegenheit, §§ 377 II, III HGB

1. Regelungsgrund 
2. Systematik 
3. Beiderseit. Handelsgeschäft 
4. Ablieferung 
a) Untersuchung und Ablieferung 
b) Verlust d. Verfügungsgewalt 
c) Ablieferung an Dritte 
d) Bei Nachbesserung 
5. Vertragsverletzung: 
a) Mangel 
b) Aliud		 c) Quantitätsabweichung 
6. Keine rechtzeitige Rüge 
a) Inhalt und Form 
b) Frist 
c) Unverzüglich 
7. Rechtsfolge Genehmigungsfiktion 
a) Mangel 
b) Aliud 
c) Quantitätsabweichung 
d) Deliktische Ansprüche 
8. Arglist

Literatur: Staub, Großkommentar zum HGB, 4. Auflage, 4. Lieferung, §§ 377-382, bearbeitet von Dieter Brüggemann, 1983; Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage 1999, § 29 III.

Die Rügeobliegenheit in § 377 HGB ergänzt die allgemeinen bürgerlichrechtlichen Sachmängelansprüche des Kaufall und Werklieferungsvertrags, so dass das Prüfschema (hier: Minderung beim Kauf) so aussieht:

Minderungsanspruch beim Kauf, §§ 437 Nr. 2, 323 BGB Minderungsanspruch beim Handelskauf, §§ 437 Nr. 2, 323 BGB, 377 f. HGB
Vertrag
Kaufvertrag Waren- bzw. Wertpapierkauf   als beiderseitiges Handelsgeschäft
Mangel § 434 Mangel oder genehmigungsfähige Aliudlieferung bzw. Quantitätsabweichung
Gefahrenübergang §§ 446 f.  Ablieferung
Keine rechtzeitige Rüge
Minderung §§ 437 Nr. 2, 441 Kein Anspruch
Keine Verjährung § 438 Wenn rechtzeitige Rüge erfolgt: 
Kein Haftungsausschluss

 

1. Regelungsgrund der Rügeobliegenheit

Sofern der Käufer den Mangel der Kaufsache beim Vertragsschluss (§ 442 BGB) nicht kannte, hat er wegen § 438 BGB zwei Jahre Zeit, seine Gewährleistungsrechtsbehelfe geltend zu machen. Für den Verkäufer bedeutet dies, zwei Jahre lang im Ungewissen darüber zu sein, ob und wenn ja welche Verpflichtungen wegen eines Sachmangels auf ihn zukommen. Dieses Risiko des Verkäufers wird beim  bürgerlichrechtlichen Kauf für sinnvoll erachtet.

Beim Handelskauf ist die Interessenbewertung anders. Hier sind nämlich die Geschwindigkeit, mit der ein Geschäft abgewickelt werden kann, und die Kalkulierbarkeit der Risiken aus diesem Geschäft maßgebliche Faktoren für die unternehmerische Tätigkeit. Diesem - einseitig auf den Verkäufer ausgerichteten! - Bedürfnis lässt sich auf zweierlei Wegen Rechnung tragen.

- Zum einen könnte man an eine Verkürzung der Verjährungsfrist denken. Eine solche Verjährungslösung benachteiligt den Käufer aber insoweit unangemessen, als er keine Chance hat, solche Mängel geltend zu machen, die derart verdeckt sind, dass sie bei einer ökonomisch sinnvollen Untersuchung der Kaufsache nicht entdeckt werden können. Die kaufrechtliche Gewährleistung würde sich damit auf Rechte wegen erkennbarer Mängel reduzieren.

- § 377 HGB gibt dem Käufer dagegen eine Rügeobliegenheit für erkennbare Fehler auf und lässt die Verjährung im übrigen unberührt (vgl. auch § 651h BGB für Reisemängel). Maßstab für diese Erkennbarkeit ist die bei Ablieferung der Kaufsache gebotene Untersuchung. Alle Mängel, die bei einer solchen Untersuchung entdeckt werden können, sind unverzüglich zu rügen, § 377 I HGB. Alle anderen Mängel sind unverzüglich nach ihrer Entdeckung zu rügen, § 377 III HS 1 HGB. Dieses "Zwei-Stufen-Modell" endet mit Ablauf der Verjährungsfrist des § 438 BGB. Die Gefahr einer Verengung der Gewährleistung auf erkennbare Mängel besteht hier nicht. Andererseits erfährt der Verkäufer schnellstmöglich, welche Ansprüche auf ihn zukommen. Das Risiko der Gewährleistung wird für den Verkäufer damit dennoch hinreichend kalkulierbar, weil er nur noch schwer erkennbare Mängel als Risikoposten für sechs Monate zu berücksichtigen hat. Dem Bedürfnis nach Schnelligkeit und Sicherheit im Geschäftsverkehr trägt eine solche "Rügelösung" mithin in durchaus ausgewogener Art und Weise Rechnung. Es werden die ökonomischen Defizite der reinen Verjährungslösung vermieden (Verschlechterung des Mangels im Laufe der Frist).

Der Zweck der Rügeobliegenheit wird auch darin gesehen, dem Verkäufer nach erfolgter Mängelanzeige zu ermöglichen, Maßnahmen zur Schadensabwendung oder -begrenzung zu treffen [BGH, NJW 1987, S. 2235 (2236); OLG Köln, NJW-RR 1999, S. 565 (566); Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 29 III 1 c), S. 803 f.]. Damit sind ersichtlich die Schäden gemeint, für die der Verkäufer bzw. Werkunternehmer nach den §§ 437 und 634 BGB einzustehen hat. Allerdings lässt sich auch aus dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens, § 254 BGB, begründen, dass ein kaufmännischer Kunde die Ware in zumutbarem Umfang zu untersuchen bzw. später aufgetretene Mängel mitzuteilen hat, um sowohl sich selbst als auch dem Verkäufer zu ermöglichen, denkbare Folgeschäden abzuwehren. Der Unterschied dieses Ansatzes zur Rügeobliegenheit besteht darin, dass das Mitverschulden in der Regel nur zur Herabsetzung des Schadensersatzanspruches, nicht zu dessen Ausschluss führt. Gerade letzteres bewirkt aber die Genehmigungsfiktion nach § 377 II, III HGB. Insoweit ist die Regelung der § 377, 378 HGB deutlich schärfer und schädigerfreundlicher als der § 254 BGB; insoweit hat sie einen eigenständigen Regelungsbereich.

Der Zweck der Rügeobliegenheit ist damit richtigerweise auch die Ermöglichung von schadensabwendenden bzw. schadensmindernden Maßnahmen durch den Verkäufer/Werkunternehmer.

 

2. Systematische Einordnung

Unstreitig ist zunächst, dass die Anforderungen nach den §§ 377 ff. HGB eine Obliegenheit, nicht jedoch eine Pflicht des Käufers sind. Grund hierfür ist, dass die unterlassene oder verspätete Rüge nach dem Gesetz nicht zu einem Anspruch auf Schadensersatz führt (und auch nicht führen kann: Worin sollte der Schaden des Verkäufers bestehen, der später als möglich von den ohnehin gegen ihn bestehenden Gewährleistungsansprüchen erfährt?), sondern nur den Verlust eigener Rechte zur Folge hat. Wie die Rügeobliegenheit im System von Anspruch, Einwendung und Einrede eingeordnet werden muss, ist demgegenüber nicht so klar. Die Rechtsfolge einer unterlassenen oder verspäteten Rüge besteht nach §§ 377 II, III HS 2 HGB in dem Umstand, dass die Ware "als genehmigt gilt". Wie unten näher dargestellt wird, ist diese Wirkung überaus vielschichtig. Kurz zusammen gefasst kann gesagt werden: Die Voraussetzung "Mangel" bei Anspruchsgrundlagen und Einreden wird beseitigt. Im übrigen gilt für Aliud- und Minderlieferungen, dass eine Erfüllung im Sinne des § 362 I BGB eintritt. Es wird also die Voraussetzung einer Einwendung gegen den Primäranspruch geschaffen, so dass mangels Leistungspflicht auch alle Sekundäransprüche, Leistungsverweigerungsrechte und sonstige Gegenrechte ausscheiden. Im Falle einer höherwertigen Aliudlieferung sowie bei einer Zuviellieferung wird zudem die Preisvereinbarung kraft Gesetzes ausgeweitet.
Die Genehmigungsfiktion wegen versäumter Rüge ist bei Vorliegen eines Mangels ein Einwand gegen den Mängelanspruch. Bei Aliud- oder Minderlieferung dagegen ist sie Voraussetzung für den Zahlungsanspruch des Verkäufers.
Die Einwendung der missachteten Rügeobliegenheit greift gegen den geltend gemachten Gewährleistungsanspruch unter den folgenden Voraussetzungen durch:

 

3. Beiderseitiges Handelsgeschäft

Zwei Vertragstypen sind betroffen:

Zunächst muss eines der drei in §§ 377 I, 381 HGB genannten Geschäfte vorliegen: Der Kauf von Waren oder Wertpapieren oder ein Werklieferungsvertrag über eine nicht vertretbare Sache. Alle diese Verträge müssen zudem ein beiderseitiges Handelsgeschäft sein. Beachten Sie bitte, dass die Rügeobliegenheit auch für den Kommissionsvertrag gilt, sofern er ein beiderseitiges Handelsgeschäft ist, § 391 HGB.

a) Kauf von Waren, § 377 I HGB

Es handelt sich um einen normalen Kaufvertrag. Waren sind nach der Legaldefinition des alten § 1 II Nr. 1 HGB bewegliche Sachen. Die Formulierung des Reichsgerichtes, dass Waren bewegliche körperliche Sachen seien, die Gegenstand des Handelsverkehrs sind [RGZ 130, S. 85 (88)], ist unnötig kompliziert: Dass Sachen körperliche Gegenstände sind, ergibt sich bereits aus § 90 BGB. Zudem ist alles das Gegenstand des Handelsverkehrs, was nach der Verkehrsanschauung dafür in Betracht kommt, also m.a.W. umsatzfähig ist [Martin Wolff in Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts, Band 5, S. 8]. Fehlende Umsatzfähigkeit aus Rechtsgründen kann nur durch ein entsprechendes Verbotsgesetz herbeigeführt werden, bewirkt schon die Nichtigkeit des Handelsgeschäftes nach § 134 BGB. Welche beweglichen Sachen aber nach der Verkehrsanschauung aus tatsächlichen Gründen nicht Gegenstand des Handelsverkehrs sein können, ist kaum ersichtlich.

b) Kauf von Wertpapieren, § 381 I HGB

Hier gibt es keine Besonderheiten; es gilt der allgemeine Begriff des Wertpapiers.

c) Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare bewegliche Sachen, § 381 II HGB

Nach bürgerlichem Recht ist der Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen überwiegend nach Kaufrecht, teilweise nach Werkvertragsrecht zu beurteilen, § 651 S. 3 BGB. Damit unterfällt er - anders als der "unechte" Werklieferungsvertrag über vertretbare Sachen, der gem. § 651 S. 1 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen ist - nicht ohne weiteres der Rügeobliegenheit beim Handelskauf. Da aber auch hier eine bewegliche Sache zu übereignen ist, besteht eine so große Verwandtschaft mit dem Kauf, dass eine Erstreckung der Rügeobliegenheit auf den echten Werklieferungsvertrag in solchen Fällen geboten erschien [Denkschrift E I bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Bd. II/1, S. 210].

Problematisch ist, auf welchen Zeitpunkt die Frage nach der Beweglichkeit der Sache bezogen ist:

Kfz-Montagehalle - stark abgewandelt nach BGH 30.09.71 VII ZR 20/70, NJW 1972, 99: Werkunternehmer W  verpflichtet sich zur Herstellung und zum Einbau einer individuell auf die vom Besteller B errichtete Kfz-Montagehalle zugeschnittenen Heizungsanlage. W und B sind Kaufleute. W  liefert die Anlage am 01.05.1965 an und baut sie am nächsten Tag ein. Am 28.05.1965 rügt B die Funktionsunfähigkeit des Heizkessels und verlangt Nachbesserung, § 633 II BGB. Zu Recht?

 

4. Ablieferung durch den Verkäufer

Verhältnis zur Übergabe / Verhältnis zum Gefahrübergang / Verhältnis zur Erfüllung / Ablieferung und Dritte / Ablieferung bei Nachbesserung

Die Ablieferung ist eine tatsächliche Handlung des Verkäufers/Werkunternehmers, durch die es dem Käufer/Besteller ermöglicht wird, die Kaufsache bzw. das fertiggestellte Werk an sich zu nehmen und zu prüfen [BGH, NJW 1993, S. 2436 (2438); Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 25; Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 29 III 2 c), S. 807 f]. Werk bzw. Sache müssen mithin in den Machtbereich des Bestellers gelangen [BGH, NJW 1993, S. 2436 (2438)].

a) Wechselwirkung zwischen dem gebotenen Umfang der Untersuchung und der Ablieferung:

Der Käufer/Besteller muss derart über die Ware verfügen können, dass er diejenigen Untersuchungen vornehmen kann, die "nach ordnungsgemäßem Geschäftsgange tunlich" sind, § 377 I HGB. Dieser Maßstab bezieht sich nicht nur auf den Umfang der Untersuchungen, sondern auch auf die hierfür benötigten Personal- und Sachmittel sowie den Ort, an dem die Untersuchung zu erfolgen hat (deutlich z. B. BGH, MDR 1981, S. 1010; siehe auch Beispielsfall "Gasöl"). Ist es unklar, ob eine Abnahme erfolgt ist oder nicht, muss bereits hier die aufgrund der Rügeobliegenheit vorzunehmende Untersuchung genau bestimmt werden.
 
 

b) Verlust der tatsächlichen Verfügungsgewalt

Weiterhin reicht die bloße Ermöglichung einer Untersuchung nicht aus, um eine Ablieferung bejahen zu können. Das liegt daran, dass mit der Ablieferung ein Verlust der tatsächlichen Verfügungsgewalt durch den Verkäufer/Werkunternehmer verbunden sein muss [Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 25; Schlegelberger/Hefermehl, § 377 HGB, Rn. 12]. Schon vom allgemeinen Sprachgebrauch her bedeutet "Ablieferung" die räumliche Verbringung einer Sache weg von einer und hin zu einer anderen Person. Das zentrale Argument ist indes ein historisches: Die Rügeobliegenheit galt ursprünglich nur für solche Geschäfte, in denen die Ware an einen anderen Ort als den Sitz des Verkäufers geliefert werden sollte: "Ist die Waare von einem anderen Orte übersendet, ..." (Art. 347 I ADHGB). Eine Untersuchung beim Verkäufer wäre in diesen Fällen mit erheblichem Aufwand verbunden und damit unsinnig. Bei einem solchen Distanzgeschäft aber ist die Ablieferung beim Käufer stets mit einem Verlust an Verfügungsgewalt für den Verkäufer verbunden. In den Beratungen zum ADHGB war umstritten, ob die Untersuchung der Ware bei einem Platzgeschäft vor der Empfangnahme der Ware oder erst danach stattfinden müsse [Lutz (Hrsg.), Protokolle der Kommission zur Beratung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, II. Theil, S. 656 f.]. Die Rügeobliegenheit wurde dann aber nicht auf Platzgeschäfte ausgedehnt [Protokolle a.a.O., S. 657]. Dass die Rügeobliegenheit des § 317 E I - heute § 377 HGB - sowohl Distanz- als auch Platzgeschäfte umfasst, wurde im wesentlichen damit begründet, dass der Verkäufer auch bei Platzgeschäften ein Interesse daran hätte, möglichst schnell von Mängeln der Ware zu erfahren [Denkschrift E I bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Bd. II/1, S. 205]. Dass damit der Streit über den Zeitpunkt der Untersuchung beim Platzgeschäft erneut zu führen gewesen wäre, wurde übersehen. Deshalb kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber den Begriff der Ablieferung nicht anders als in Art. 347 ADHGB verstehen wollte.

Die Ablieferung unterscheidet sich von der Übergabe im Sinne der §§ 433 I 1 BGB dadurch, dass letztere in Vollzug einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung geschieht und surrogationsfähig ist. Die Ablieferung hingegen ist ein ausschließlich tatsächlicher Umstand, der nicht ersetzt werden kann [Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 26]. Da aber sowohl die Übergabe nach § 929 S. 1 BGB als auch das Übergabesurrogat der Abtretung des Herausgabeanspruches, § 931 BGB, mit einem Wechsel der Verfügungsgewalt vom Veräußerer auf den Erwerber verbunden sind, wird oftmals die Übergabe oder das Surrogat nach § 931 BGB mit der Ablieferung zusammenfallen [i.E. Schlegelberger/Hefermehl, § 377 HGB, Rn. 12]. Lediglich das Besitzkonstitut nach § 930 BGB als Übergabesurrogat kann nie eine Ablieferung bewirken, weil der Veräußerer unmittelbarer Besitzer im Sinne des § 854 BGB bliebt und deshalb auch die Verfügungsgewalt über die Ware behält [Meeske, Die Mängelrüge, S. 38, Rn. 12].

Die Ablieferung ist weiterhin nicht mit dem Gefahrübergang nach den §§ 446, 447, 644 BGB gleichzusetzen. Diese Unterscheidung kann durchaus Konsequenzen haben:

Formstahl - vereinfacht nach OLG Hamburg 05.02.81, 6 U 175/79, VersR 1982, S. 340: Mit Vertrag vom 09.01.1978 kaufte die Klägerin von der Beklagten 705 t Formstahl "in Qualität St 37-2 nach DIN 17100" zum Preis von 495 DM/1000 kg FOB gestaut Bilbao. Die Zahlung sollte aus einem Akkreditiv gezahlt werden. Am 22.03.1978 wurde der Stahl in das von der Klägerin gecharterte Seeschiff "Sea Breeze" verladen und ab Donnerstag, 29.03.1978, 11.00 Uhr, in Hamburg entlöscht. Mit ihrem Schreiben vom Montag, den 03.04.1978 beanstandete die Klägerin, dass die Ware nicht der Qualität nach DIN 17100 entspräche - was zutraf - und wies ihre Bank an, das Akkreditiv nicht einzulösen. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von DM 89.456,80. Eine Untersuchung des Stahls auf seine Qualität erfordert das Abschweißen einer Probe und deren chemische und physikalische Prüfung.
OLG:
Anspruchsgrundlage ist nach Ansicht des OLG Hamburg § 480 II BGB a. F. (= § 437 Nr. 4, 280 BGB 2002). Zweifelhaft ist die Zusicherung der DIN-Qualität. Der Anspruch könnte aber nach § 377 II HGB erloschen sein. Die Beteiligen sind Kaufleute im Sinne des HGB, womit auch ein Handelskauf gegeben ist. Fraglich ist nun, wann die Ware abgeliefert wurde. In den ausschließlichen Machtbereich der Klägerin gelangte die Ware mit der Stauung auf der "Sea Breeze". Die beklagte Verkäuferin war nach der vertraglichen Vereinbarung "FOB gestaut Bilbao" verpflichtet, die Ware auf die "Sea Breeze" zu verbringen und dort seetauglich stauen zu lassen. Das Überqueren der Reling bewirkte zugleich den Gefahrübergang [Incoterms FOB A 5 bei Baumbach/Hopt; eine AGB-mäßige Präzisierung des § 447 BGB, der eigentlich einschlägig wäre]. Die Entnahme einer ausreichenden Anzahl an Stichproben wäre nur nach Unterbrechung des Ladevorganges oder teilweisem Löschen der Ware möglich gewesen. Eine solche Verzögerung der Beladung des Schiffes ist aber untunlich im Sinne des § 377 I HGB. Damit war der  Stahl erst nach Ankunft der "Sea Breeze" in Hamburg abgeliefert im Sinne des § 377 I HGB.  Die Frist zur Rüge begann deshalb erst mit dem Löschen der Ware. Aufgrund des Umstandes, dass die Proben erst in einem Labor untersucht werden mussten und ein Wochenende zwischen dem Löschen der "Sea Breeze" und der Mängelrüge durch die Klägerin lag, war die am vierten Tag nach Entladung des Schiffes bei der Beklagten eingegangene Mängelrüge noch unverzüglich im Sinne der §§ 377 II HGB, 121 I 1 BGB. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 480 II BGB war damit nicht wegen Missachtung der Rügeobliegenheit erloschen.

Weil die Rügeobliegenheit erst dann einen Sinn hat, wenn die Ware von der vertraglichen Vereinbarung abweicht, ist die Ablieferung nicht mit der Erfüllung verbunden. Ein Zusammenhang besteht nur dann, wenn eine Abweichung zugleich die Möglichkeit einer Untersuchung anderer Abweichungen verhindert:

Dachdecker   BGH 4.11.92, VIII ZR 165/91, NJW 1993, S. 461 (Vorinstanz OLG Hamm, 8.7.91, 31 U 291/90, BB 1992, Beilage 14, S. 5): Die Klägerin kaufte von der Beklagten am 28.12.1988 ein "U-Computersystem" zum Preis von DM 66.576,-, bestehend aus einer - nicht speziell auf die Verhältnisse der Klägerin zugeschnittenen - Zentraleinheit mit vier Schnittstellen, zwei Bildschirmen, einem Matrixdrucker  sowie vier ebenfalls nicht individuell angepassten Programmen (Dachdecker-HWO, Lohn- und Finanzbuchhaltung sowie einer Textverarbeitung). Aufgrund der Hardware- Konfiguration und des Betriebssystems ist die Verwendung anderer Programme mit erheblichen technischen Schwierigkeiten verbunden. Am 06.01.1989 wurde die Anlage an die Klägerin ausgeliefert, jedoch ohne Bedienungshandbücher für die Programme zur Lohn- und Finanzbuchhaltung. In der Zeit bis zum 29.03.1989 arbeitete die Beklagte Personal der Klägerin in die Benutzung der Programme ein. Am 11.04.1989 rügte die Klägerin - berechtigterweise - verschiedene Mängel der Software und verlangte am 22.06.1989 Wandelung des gesamten Vertrages. Zu Recht?
 
 

c) Ablieferung an Dritte

Die Ablieferung muss nicht an den Erwerber in Person geschehen: Gasöl - BGH 29.11.72, VIII ZR 122/71, BGHZ 60, S. 5 = NJW 1973, S. 189: Die Beklagte verkaufte an die Klägerin 14.000 t Gasöl rumänischer Herkunft mit einem bestimmten spezifischen Gewicht und bestimmten Qualitätsanforderungen (jeweils zugesichert im Sinne von § 459 II BGB) zum Preis von 81 DM/1000 kg (Gesamtpreis 1.134.000 DM) FOB Constanza. Die Klägerin charterte ein Schiff, das in Constanza vom 23.12.1967 bis zum 28.12.1967 beladen wurde. Am 09.01.1968 kam das Schiff in Antwerpen an. Die Firma S, an die die Klägerin das Gasöl weiterverkauft hatte verweigerte dort die Abnahme, weil das Gasöl weder die zugesicherte Farbe noch das vereinbarte spezifische Gewicht aufwies. Die Klägerin benachrichtigte die Beklagte von dieser Rüge noch am 09.01.1968 und verlangt nunmehr Schadensersatz in Höhe von 2.600.787,00 belgischen Francs.
  Fiberscheiben - vereinfacht nach OLG Köln, 6.5.94, 19 U 241/93, NJW-RR 1995, S. 28: Der Beklagte kaufte von der Klägerin Fiberscheiben zum Preis von DM 16.282,05. Im Vertrag wurde festgelegt, dass die klagende Verkäuferin die Ware an den Abnehmer der beklagten Käuferin nach Sana'a im Jemen verschiffen sollte. Die Fiberscheiben trafen dort am 20.11.1991 ein. Der jeminitische Abnehmer rügte - bei gehöriger Untersuchung erkennbare - Mängel der Ware am 11.03.1992; die Beklagte leitete die Rüge telefonisch am gleichen Tag an die Klägerin weiter. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung des Kaufpreises; die Beklagte verweigert dies im Hinblick auf die Mängel. Zu Recht?
OLG:
Anspruchsgrundlage ist § 433 II BGB. Dagegen steht die Mängeleinrede nach § 438 Abs. 3 BGB. Auf den Mangel kann sich die Beklagte aber nicht berufen, wenn dieser nach § 377 II HGB als genehmigt gilt. Da es sich um einen erkennbaren Mangel handelt, hätte unverzüglich nach der Ablieferung untersucht und gerügt werden müssen. Abgeliefert wurde am 20.11.1991. Bei der Berechnung der Frist ist zu berücksichtigen, dass die klagende Verkäuferin darum wusste, nicht an den Käufer, sondern an einen Dritten auszuliefern. Deshalb ist die Dauer der Übermittlung der Mängelrüge vom Dritten an den beklagten Käufer in die Frist mit einzurechnen. Da jedoch die Rüge des Dritten ca. 3 1/2 Monate nach Ablieferung beim Käufer einging, hilft dies hier wenig. Dass die Beklagte darin erfolglos war, ihren Abnehmer zu einer zügigen Untersuchung anzuhalten, ist bedeutungslos. Das OLG Köln führt zutreffend aus: "Wenn die Beklagte nicht sicher sein konnte, dass seine Abnehmer die Ware unverzüglich untersuchten, er sich seine Rechte gleichwohl erhalten wollte, dann hätte er die Ware vor der Versendung selbst untersuchen müssen." Die Rüge an die klagende Verkäuferin war verspätet, die Mängeleinrede greift nicht durch, der Kaufpreisklage ist stattzugeben. Altenheim-EDV - BGH, 24.1.90, VIII ZR 22/89, BGHZ 110, S. 130 = NJW 1990, S. 1290: K betreibt ein Alten- und Pflegeheim, B befasst sich mit dem Vertrieb von Computersystemen und Zubehör. Anfang Juli 1986 schlossen die beiden einen Kaufvertrag über eine EDV-Anlage, über die dieser mit L einen Leasingvertrag in der folgenden Weise schloss: Mit Schreiben vom 10. Juli 1986 bestätigte B den Lieferumfang der Anlage. Nach diesem Schreiben, dem ein "Leasing-Antrag" beigefügt war, sollte die Finanzierung über L abgewickelt werden. Am  18./23. Juli 1986 schloss K  mit L einen Leasingvertrag. Danach sollte das Leasingobjekt durch L von dem Lieferanten B gekauft werden. Nach Nr. 4 Abs. 1 der auf der Rückseite des Leasingvertrages abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen von L ermächtigte und bevollmächtigte diese den Leasingnehmer, alle ihr aus den Verträgen mit dem Lieferanten zustehenden Ansprüche, auch solche wegen Gewährleistung, gegenüber dem Lieferanten geltend zu machen. L zahlte an B den Kaufpreis von 65.983,20 DM. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des B heißt es unter anderem:
"V. Reklamationen
Reklamationen können nur dann Berücksichtigung finden, wenn diese innerhalb von 14 Tagen nach Empfang der Ware schriftlich vorgebracht
werden ...
VI. Gewährleistung
Alle Teile, die sich innerhalb von 6 Monaten nach Lieferung wegen fehlerhafter Bauart oder mangelhafter Ausführung als unbrauchbar herausstellen, sind nach unserer Wahl unentgeltlich nachzubessern oder neu zu liefern. Der Besteller ist berechtigt, bei Fehlschlagen der Nachbesserung oder Ersatzlieferung Wandlung oder Minderung zu verlangen. Weitergehende Gewährleistungsansprüche, insbesondere Ansprüche auf Schadensersatz wegen unmittelbarer Schäden oder wegen Folgeschäden, sind ausgeschlossen ..."
Am 15. und 18. Juli 1986 lieferte die Beklagte die Anlage an den Kläger aus. Ebenfalls am 18. Juli 1986 erklärte der Kläger auf einer vorgedruckten "Übernahme-Bestätigung" gegenüber der Leasinggeberin, die Leasingobjekte
"fabrikneu, ordnungsgemäß, funktionsfähig und der Beschreibung im Leasingvertrag sowie allen mit dem Hersteller/Lieferanten getroffenen Vereinbarungen entsprechend erhalten und abgenommen"
zu haben. Schriftlich erstmals unter dem 9. September 1986 beanstandete der Kläger gegenüber der Beklagten eine Reihe von angeblichen Fehlern im Programm. Er verlangt von der Beklagten  nunmehr Wandelung des Kaufvertrages. Zu Recht?

d) Im Fall der Nachbesserung

Probleme bereitet die Ablieferung bei einer Nachbesserung des Verkäufers/Werkunternehmers. Ist bei einer Neulieferung im Sinne des § 439 BGB - einer Nachbesserung im weitesten Sinne - die Ablieferung noch unproblematisch, weil es sich um einen lediglich in der Verjährung modifizierten Erfüllungsanspruch handelt und eine neue Ware geliefert wird [BGH, NJW 1983, S. 1495 (1496)], so wird bei einer echten Nachbesserung die alte Ware beim Erwerber nicht ausgetauscht. Gleichwohl ist es nicht ersichtlich, dass bei solchen Sekundärmaßnahmen der Verkäufer/Werkunternehmer nicht ebenso geschützt werden soll, wie es bei der Erstlieferung der Fall ist. Wird die Ware zur Nachbesserung in die Sphäre des Verkäufers/Werkunternehmers gebracht, so stellt sich die neue Anlieferung beim Erwerber als Ablieferung im Sinne von § 377 I HGB dar, weil die alte Sache in verändertem Zustand erneut in die Verfügungsgewalt des Erwerbers verbracht wird. Schwierig wird es indes in dem folgenden Fall:

Streckfolien-Verpackungsmaschine - OLG München, 6.12.85, 23 U 3798/85, NJW 1986, S. 1111: Die Klägerin bestellte mit Vertrag vom 19.05.1982 bei der Beklagten eine Streckfolien-Verpackungsmaschine, die von der Beklagten individuell nach den Bedürfnissen der Klägerin gefertigt wurde. Die Maschine wurde in der zweiten Jahreshälfte 1982 geliefert. Beim Betrieb stellten sich wiederholt verschiedene Mängel heraus, die von der Klägerin ordnungsgemäß gerügt wurden. Daraufhin hat die Beklagte in den Jahren 1982 und 1983 Nachbesserungsarbeiten vor Ort bei der Klägerin vorgenommen. Die letzten Arbeiten erfolgten im Januar 1984. Im März 1984 erhob die Klägerin gegen die Beklagte Klage auf Zahlung von DM 100.000,- wegen Minderung des Preises für die Maschine, weil der letzte Nachbesserungsversuch erfolglos war und der Mangel weiterhin vorhanden ist. Zu Recht?

 

5. Vertragsverletzung: Mangel der Ware, genehmigungsfähige Aliudlieferung oder genehmigungsfähige Quantitätsabweichung

a) Mangel, §§ 434, 633 I  BGB

Zunächst ist zu fragen, welche Art von Mängeln der § 377 I HGB meint: Sach- und Rechtsmängel, oder nur das eine oder das andere? Der Umstand, dass eine gezielte Rüge eine Untersuchung der Ware voraussetzt (wie dies auch in § 377 I HGB genannt wird), lässt darauf schließen, dass "Mangel" im Sinne des § 377 I HGB nur solche Vertragswidrigkeiten meint, die die Sachsubstanz betreffen. Das leuchtet insofern ein, als ein Umstand, der durch eine noch so umfangreiche und gründliche Untersuchung der Sache gar nicht herausgefunden werden kann, nicht einer auf Untersuchung basierenden Rügeobliegenheit unterfallen darf. Einen Rechtsmangel, der an der Sache selbst erkennbar ist, gibt es indes nur in einem Fall: Allein ein an der Sache gem. § 808 II 2 ZPO nach erfolgter Sachpfändung angebrachtes amtliches Siegel kann bei einer Untersuchung erkannt werden. Die durch eine wirksame Pfändung bewirkte Verstrickung ist als ein behördliches Veräußerungsverbot nach § 136 BGB [Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 16 II] nicht ein Recht an der Sache, das gleichsam mit dem Eigentum zusammen übergeht, sondern eine Beschränkung des Eigentumserwerbs als solchem. Die Verstrickung kann damit gutgläubig nach den §§ 136, 135 II, 932 BGB überwunden werden. Dann hat der Käufer "lastenfreies" Eigentum erworben. Ist er bösgläubig, so hat der Verkäufer nicht seine Pflicht aus § 434 BGB, sondern schon die zur Verschaffung des Eigentums nach § 433 I 1 BGB nicht erfüllt. Damit stellt sich die einzige rechtliche "Belastung" einer beweglichen Sache, die an der Sache selbst erkennbar ist, nicht als ein Rechtsmangel nach § 434 BGB dar. Somit ergibt sich, dass Mangel im Sinne des § 377 I HGB nur den Sachmangel meinen kann [i.E. allg. M.].  Der Begriff des Mangels in § 377 HGB ist mit dem der §§ 459, 633 I BGB a. F. identisch [Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 42; Schlegelberger/Hefermehl, § 377 HGB, Rn. 17]. Beachten Sie bitte, dass auch im Falle des § 381 I HGB ein Sachmangel des Wertpapiers vorliegen muss. Dies wird selten der Fall sein; denkbar sind z. B. Beschädigungen der Urkunde selbst, die ihre Verkehrsfähigkeit aufheben [Staub/Brüggemann, § 381 HGB Rn. 6].

b) Analoge Anwendung auf mangelähnliche Vertragsverletzungen?

Umstritten ist, ob der § 377 HGB analog auf solche Vertragsverletzungen angewendet werden kann, die kein Sachmangel sind, aber in einem gewissen Zusammenhang mit der Beschaffenheit bzw. den Eigenschaften der Sache stehen. Diese Frage hängt mit der nach einer analogen Anwendung des § 477 BGB a. F. auf diesbezügliche Ansprüche aus cic (= vorvertraglicher Pflichtverletzung) und PVV (= Mangelfolgeschaden, Schutzpflichtverletzung) zusammen:

Kleber - abgewandelt nach BGH, 13.7.83, VIII ZR 112/82, BGHZ 88, S. 130 = NJW 1983, S. 2697: Der (kaufmännische) Werkunternehmer W  hatte einen Auftrag von der V-Versicherungs-AG erhalten, den Fußboden in einem neuerbauten Gebäude zu verlegen. Die gewünschten PVC-Fliesen verklebte er mit dem Kunstharzkleber "H 2002", den er Mitte Dezember 1971 vom Hersteller H erwarb. Dabei wurde er ausführlich von dessen Verkaufsberater P über die Verarbeitung von PVC-Platten mit diesem Klebstoff informiert. P nahm zudem als Berater an den Verlegearbeiten teil. Anfang Juni 1972 traten an den PVC-Platten Schrumpfungen und Quellungen auf. W musste daraufhin wegen § 633 II BGB eine großen Teil der Bodenplatten neu verlegen. Ein Sachverständiger ermittelte, dass die Schäden an dem Fußboden dadurch entstanden sind, dass die Fugen zwischen den Bodenplatten nicht verschweißt wurden. Dies sei aber nötig gewesen, weil der Kleber "H 2002" - anders als andere marktübliche Kunstharzkleber - unter völligem Feuchtigkeitsausschluss aushärten müsse. Darauf hatte P den W allerdings nicht hingewiesen. W nimmt H auf Schadensersatz in Anspruch. Zu Recht?

Wellpappe - BGH, 31.5.89, VIII ZR 140/88, BGHZ 107, S. 331 = NJW 1989, S. 2532: Der Papierhersteller P lieferte der V, die Verpackungen für die Industrie herstellt, über längere Zeit Wellpappe einer bestimmten Qualität. Diese Ware bestand aus drei Schichten: der Außendecke, der Feinwelle und der Innendecke. Die Pappe sollte vereinbarungsgemäß eine Testliner-Innendecke im Gewicht von 190 g/qm haben. Ab Oktober 1984 verwendete P jedoch eine andere Testliner-Innendecke mit einem geringeren Gewicht, nach ihrer Behauptung von 170 g/qm. Gleichwohl enthielten ihre durch Bestellungen der V vom 4. Februar bis 19. April 1985 veranlassten Auftragsbestätigungen die unrichtige Angabe des früheren Testliner-Gewichts. V hat die gelieferte Wellpappe verarbeitet. Nachdem Kunden Bestellungen annulliert hatten und ein geringeres Flächengewicht festgestellt worden war, rügte sie mit Fernschreiben vom 30. April 1985, dass ihr bereits seit Monaten Ware mit einer Testliner-Innendecke von nur 160 g geliefert worden sei; dies habe sie auch bei der am selben Tag eingegangenen Lieferung festgestellt. V verlangt von P nunmehr Schadensersatz für den Minderwert der gelieferten Pappen, für wegen des Auftragsentzuges und wegen nicht mehr durchsetzbarer Preiserhöhungen entgangenen Gewinns. zu Recht?

Hängewarensystem - BGH, 6.11.91, VIII ZR 294/90, MDR 1992, S. 656: Mit Vertrag vom 9. November 1984 beauftragte B den W  mit der Erstellung eines Hängewarensystems für Textilwaren, das die Klägerin  fob Rheinhafen B. liefern und nach anschließender Verschiffung durch die G. AG bei einem Kunden des B in Alexandria/Ägypten montieren sollte. Die Ausrüstungsteile wurden von W  im Januar 1985 der G. AG in B. übergeben und von dieser auf dem Seewege über Rotterdam nach Alexandria transportiert, wo sie Anfang März 1985 eintrafen. Die Montage bei dem ägyptischen Kunden schloss W  im September/Oktober 1985 ab. Nach der Vertragsinhalt gewordenen "Transportadministration", für deren Nichtbefolgung W haften sollte, hatte er die Gewichte und Volumen der von ihm zu liefernden Ausrüstungsteile auf + 10 % genau der G. AG anzugeben; die Angaben sollten "verbindlich" sein und von W  "eingehalten" werden. Bereits mit Schreiben vom 14. November 1984 hatte B den W darauf hingewiesen, dass die Gewichtsangabe auf den Packlisten mit dem Containergewicht genau übereinstimmen müsse, "da auch diese Faktoren nachgeprüft werden" und eine genaue Handhabung für die Zollpflichtigkeit seines ägyptischen Kunden von Bedeutung sei. W sollte bei der Gewichtsangabe einen Sicherheitszuschlag von 10 % machen. W hat indes hat statt des tatsächlichen Gesamtgewichts von 21.450 kg ein solches von 21.195 kg angegeben; deswegen sind insbesondere Zollgebühren und Geldbußen in Höhe von umgerechnet 61.764,54 DM angefallen, die der ägyptische Kunde der G. AG und diese dem B  in Rechnung gestellt hat. Auf diese Mehrkosten wegen des Übergewichts ist W bereits bei einer Besprechung vom 11. April 1985 hingewiesen worden. B verlangt nunmehr Schadensersatz von W in der genannten Höhe. Zu Recht?

Bergleder - BGH, 13.3.96, VIII ZR 333/94, BGHZ 12, S. 175 = NJW 1996, S. 1537: Die Schuhfabrik S stellt sogenannte Extremschuhe (Jagd-, Berg- und Wanderschuhe) her. Das hierfür benötigte Leder bezog sie im Rahmen einer seit etwa zehn Jahren bestehenden Geschäftsverbindung von der Lederfabrik L. Die einzelnen Lieferungen von L wurden bei S jeweils auf Menge und Dicke des Leders, seine Farbechtheit sowie daraufhin überprüft, ob Wasser abtropfte. In der Zeit vom 24. September bis 27. November 1992 lieferte L  der S  "B. Bergleder vollimprägniert". Diese Lieferungen waren infolge einer Änderung der "Zurichtung" des Leders, über die L  die S nicht unterrichtet hatte, mangelhaft. Das Leder war zwar wasserdicht, nahm bei Berührung mit Wasser jedoch Feuchtigkeit auf, was innerhalb kurzer Zeit zu pockennarbigen Aufwölbungen führte. Aufgrund dieses Mangels war das Material für Schuhe ungeeignet. Der Fehler hätte bei Anwendung des sogenannten Wassertropfentests entdeckt werden können. S verarbeitete das Leder zu Schuhen und lieferte diese aus. Erstmals am 7. Januar 1993 rügten Kunden der S  dieser gegenüber das pockenartige Oberleder. Daraufhin rügte S ihrerseits gegenüber der L  am 11. Januar 1993 den Mangel. S verlangt nunmehr Schadensersatz für die wertlosen Schuhe. Zu Recht?

Lesenswert zu diesem Problemkreis sind Gerd Müller, ZIP 1997, S. 661 (664 ff.); v. Olshausen, JR 1997, S. 62 ff. (Anmerkung zum Fall "Bergleder"); Tiedtke, NJW 1990, S. 14 ff. (Anmerkung zum Fall "Wellpappe"); Gabius, VersR 1995, S. 761 ff.
 

c) Genehmigungsfähige Aliudlieferung

Eine Aliudlieferung liegt beim Kauf vor, wenn im Falle des Stückkaufes eine gegenständlich andere Sache geliefert wurde (sog. Identitätsaliud) oder im Falle des Gattungskaufes eine Sache geliefert wird, die nicht der geschuldeten Gattung entspricht. Weitere Einzelheiten zur Abgrenzung Mangel/Aliud finden sich bei der Mängelhaftung beim Kauf. Wie insbesondere der "Glykolweinfall" zeigt, ist es oftmals sehr schwierig, die Lieferung einer anderen als der bedungenen Gattung vom Mangel als Qualitätsabweichung innerhalb einer Gattung zu unterscheiden. Der HGB-Gesetzgeber [Denkschrift E I bei Schubert/Schmiedel/Krampe, S. 207 f.] hat dies erkannt und war im Grundsatz der Überzeugung, dass die Rügeobliegenheit für Schlecht- und Falschlieferung gleichermaßen zu gelten habe. Nur für den Fall, dass die gelieferte Ware gar nichts mit der vertraglich geschuldeten Ware -  nicht einmal die Gattung! - gemein habe, sei eine Obliegenheit zur sofortigen Rüge unangebracht. Der Verkäufer schien in diesen Fällen also nicht schutzwürdig. Aus diesen Erwägungen ist die Einschränkung der Genehmigungsfähigkeit in den damaligen, dem heutigen § 378 HGB wortgleichen § 319 E I aufgenommen worden.
Wann die gelieferte Ware  gem. § 378 HGB "offensichtlich von der Bestellung so erheblich abweicht, dass der Verkäufer die Genehmigung des Käufers als ausgeschlossen betrachten musste", ist allerdings wiederum nicht einfach zu entscheiden. "Dass auch das nach dem Entwurfe maßgebliche Unterscheidungsmerkmal etwas Schwankendes hat, lässt sich nicht verkennen" [Denkschrift E I bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Bd. II/1, S. 208]. Dem Gesetzgeber muss aber zugestanden werden, dass die Abgrenzung von erheblichem Aliud zu nicht erheblichem Aliud und allen Mängeln prinzipiell leichter zu treffen ist als die zwischen Aliud und Peius. Denn die Gattungsabweichung wird um so deutlicher, je krasser sie ist, und es muss eben nur festgestellt werden, ob eine solche krasse Abweichung vorliegt - mehr ist für die Anwendung der Rügeobliegenheit nicht nötig. Die größten Schwierigkeiten entstehen nämlich bei der Unterscheidung von leichter Gattungsabweichung und leichtem Mangel [BGH, NJW 1992, S. 566 (568) - Granulat].

Der Gesetzgeber wollte die Erheblichkeit der Abweichung von der geschuldeten Gattung vornehmlich nach dem Umstand beurteilt wissen, inwieweit die gelieferte Sache offensichtlich für die Zwecke des Käufers untauglich ist [Denkschrift E I bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II/1, S. 208]. Das Reichsgericht hielt ebenfalls den Verwendungszweck des Käufers für maßgeblich [RGZ 86, S. 90 (92) - Kawamatta-Seide]. Das ist jedenfalls dann uneingeschränkt richtig, wenn dem Verkäufer der Verwendungszweck bekannt ist [zutr. RGZ 93. S. 44 (46) und Staub/Brüggemann, § 378 HGB, Rn. 78]. Weiß der Verkäufer nichts von dem konkreten Verwendungszweck seines Abkäufers, so muss auf den Zweck abgestellt werden, den dieser Käufer bei objektiver Betrachtung verfolgen würde, mithin auf den Zweck, zu dem ein Betreiber eines solchen Handelsgeschäftes, wie es der Käufer unterhält, üblicherweise solche Ware einkauft. Die "klassischen" Zwecke eines kaufmännischen Erwerbers sind dabei Weiterverkauf und Verwertung in eigener Produktion. Eine Zweckverfehlung liegt insbesondere dann vor, wenn die gelieferte Ware gattungsmäßig nicht mehr der Branche zugehörig ist, in der der Erwerber tätig ist und deshalb ein Weiterverkauf mangels geschäftlicher Kontakte und eine Eigenverarbeitung wegen anderweitiger Produktionsausrichtung unwahrscheinlich sind.
Der Begriff der Offensichtlichkeit meint nicht, dass die Zweckverfehlung ohne eine Untersuchung erkennbar sein muss, sondern besagt vielmehr, dass bei einer objektiven Betrachtung - mithin nicht nach den Vorstellungen des Verkäufers oder des Käufers, sondern am Maßstab eines verständigen Dritten [Schlegelberger/Hefermehl, § 378 HGB, Rn. 28] - die Zweckverfehlung nicht bezweifelt werden kann [Staub/Brüggemann, § 378 HGB, Rn. 77]. Die Offensichtlichkeit betrifft also das Ausmaß der Abweichung von der geschuldeten Gattung [Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 29 III 2 e), S. 811].

In vielen Fällen wird das gelieferte Aliud auch einen anderen Wert als die geschuldete Ware haben. Die Rügeobliegenheit bei Quantitätsabweichungen zeigt, dass eine Preisdifferenz zwischen geschuldeter und gelieferter Ware durchaus zu dem Verkäufer günstigen Rechtsfolgen führen kann (siehe unten). Es ist nicht ersichtlich, dass für den "Mischfall" des anderswertigen Aliuds nicht auch diese Grundsätze Anwendung finden können. Dies hat aber auch entsprechende Auswirkungen auf die Genehmigungsfähigkeit des Aliuds: Wenn das Aliud mehr als 50% wertvoller als die geschuldete Ware ist, so ist es genehmigungsunfähig; gleiches gilt für die 50%ige Wertabweichung nach unten (siehe dazu sogleich unten). Die Genehmigungsfähigkeit des Aliuds hat demnach zwei Seiten: Sie ist zum einen sach-, zum anderen wertbezogen.

d) Genehmigungsfähige Quantitätsabweichung

Etwas schwieriger gestaltet sich die Frage, wann eine genehmigungsfähige Quantitätsabweichung vorliegt. Bereitet die Feststellung einer Zuviel- oder Minderlieferung noch keine Probleme, so fragt sich doch, wann eine solche Mengenabweichung genehmigungsunfähig ist. Auch hier ist darauf abzustellen, ob ein verständiger Dritter die Lieferung zweifellos als so krass von der Bestellung abweichend betrachten würde, dass sie mit dem (bekannten konkreten oder üblichen) Verwendungszweck des Käufers nicht mehr vereinbar ist. Bei dieser Betrachtung ist allerdings Vorsicht geboten: Wie kann die Lieferung einer Ware, die der geschuldeten Gattung entspricht und auch im übrigen vertragsgemäß ist, in dieser Art genehmigungsunfähig sein? Man könnte meinen, dass es eine genehmigungsunfähige Quantitätsabweichung gar nicht gibt. Diese Auffassung wäre in der Tat mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar, der die Unbrauchbarkeit der gelieferten Ware als maßgebliches Kriterium verstand. Dieser Gedanke wurde aber nur für die Unbrauchbarkeit aufgrund einer Gattungsabweichung angestellt. Für die Quantitätsabweichung wurde lapidar festgestellt: "Was für den Fall der Lieferung einer anderen als der bedungenen Waare bestimmt wird, muss auch für den Fall der Lieferung einer anderen als der bedungenen Waarenmenge gelten" [Denkschrift E I bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Bd. II/1, S. 208]. Gerade das ist aber fraglich, weil eine Ware geliefert wurde, die der bestellten Gattung angehört. Die Zweckverfehlung durch Aliudlieferung tritt gerade nicht ein. Genaugenommen ist der Fall einer Quantitätsabweichung für den Käufer/Besteller insoweit viel weniger problematisch als die Aliudlieferung, weil dasjenige, was er bekommen hat, immerhin von der vertraglichen Beschaffenheit ist. Andererseits kann nicht eingewendet werden, dass der Verkäufer auch weniger schützenswert ist: Zwar lässt sich sagen, dass der Verkäufer ja einfach nur nachliefern - was kein Problem sein sollte, da er ja schon bei den Vertragsverhandlungen wusste, wieviel Ware er beschaffen muss - oder den Überschuss zurücknehmen muss; genau dieselbe Konstellation liegt aber auch beim Aliud vor. Dort ist dieser Umstand wegen der Definition der Genehmigungsfähigkeit unbeachtlich, weil die Verhältnisse des Verkäufers nicht zu berücksichtigen sind. Deshalb bliebt es dabei, dass der Maßstab für die Genehmigungsunfähigkeit einer Quantitätsabweichung sehr streng zu sein hat [Emmerich, JuS 1997, S. 375 f.]. Die Unannehmlichkeiten des Abnehmers - Nachbeschaffung der Fehlmenge oder Lagerung des Überschusses - mit dem Anwachsen der Quantitätsdifferenz zunehmen. Vor diesem Hintergrund lässt sich sagen, dass eine Über- oder Unterschreitung der bestellten Menge um 50% zu einer Genehmigungsunfähigkeit führt [OLG Oldenburg, NJW-RR 1996, S. 1528 (1529)]. Alle weiteren Einschränkungen sind der Einzelfallbetrachtung vorbehalten. Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass eine Quantitätsdifferenz sehr leicht festgestellt werden kann und in der Praxis wohl auch festgestellt wird, da sich nur wenige Gerichtsentscheidungen mit diesem Problem beschäftigen [Staub/Brüggemann, § 378 HGB, Rn. 3].

Zu berücksichtigen ist bei einer Minderlieferung weiterhin, ob die gelieferte Ware zur Erfüllung der Verbindlichkeit des Verkäufers bestimmt  war. Was als Teilleistung deklariert wurde, obwohl eine Sukzessivlieferung nicht vereinbart worden war, ist ein Fall des § 266 BGB [Staub/Brüggemann, § 378 HGB, Rn. 25]. Die Rügeobliegenheit betrifft aber gerade den Fall, dass der Verkäufer meint, mit der gelieferten Ware zu erfüllen. Die Mängelrüge soll den Verkäufer in solchen Konstellationen gerade auch erstmals darauf aufmerksam machen, dass "etwas nicht stimmt". Weiß der Verkäufer um die Vertragswidrigkeit der Lieferung, so wird ohnehin oft ein Fall des § 377 V HGB vorliegen, so dass den Käufer keine Rügeobliegenheit trifft. Ob eine Teil- oder eine vollständige Lieferung vorliegt, kann üblicherweise nach den Lieferpapieren und insbesondere nach dem dort angegebenen Preis beurteilt werden [Staub/Brüggemann, § 378 HGB, Rn. 25].

 

6. Keine rechtzeitige Rüge

Der Mangel, das Aliud oder die Quantitätsabweichung darf nicht rechtzeitig gerügt worden sein. Diese Voraussetzung lässt sich in drei verschiedene Unterpunkte gliedern: Erstens die inhaltlichen Anforderungen an die Rüge, zweitens die Frist, in der die Rüge abgesandt worden sein muss und drittens die Frage des Zugangs der Rügemitteilung.

a) Inhalt und Form der Rüge

Die Mängelrüge ist formfrei. Schriftform wird in der Praxis lediglich aus Beweisgründen die Regel sein. "Die Mängelanzeige gemäß § 377 Abs. 1 HGB muss (...) den Verkäufer in die Lage versetzen, aus seiner Sicht und Kenntnis der Dinge zu erkennen, in welchen Punkten und in welchem Umfang der Käufer die gelieferte Ware als nicht vertragsgemäß beanstandet. Ferner soll sie dem Verkäufer ermöglichen, die Beanstandungen zu prüfen und gegebenenfalls abzustellen, und ihn gleichzeitig gegen ein Nachschieben anderer Beanstandungen durch den Käufer schützen. Aus diesen Gründen muss die Mängelanzeige Art und Umfang der Beanstandungen zumindest in allgemeiner Form benennen. Sinn der dem Käufer vom Gesetzgeber auferlegten Obliegenheit zur Mängelanzeige ist auch, den Verkäufer angesichts der Beweisnot, in die er mit zunehmendem Zeitablauf zu geraten droht, in die Lage zu versetzen, möglichst bald den Beanstandungen durch den Käufer nachzugehen, gegebenenfalls Beweise sicherzustellen und zudem zu prüfen, ob er - vor allem, wenn die gesetzlichen Gewährleistungsrechte zugunsten eines Nachlieferungs- und Nachbesserungsrechts abbedungen sind - den als sicher oder möglicherweise berechtigt erkannten Beanstandungen nachzukommen und damit einen etwaigen Rechtsstreit zu vermeiden. Es bedarf aus diesem Grunde nicht so sehr der Aufdeckung der Ursachen des Fehlers als vielmehr seiner Beschreibung" [BGH, NJW 1996, S. 2228 (Hervorh. d. Verf.]. Deshalb ist z. B. auch nicht nötig, dass der Rechtsbehelf angegeben wird, mit dem man wegen der Abweichung vorgehen will [BGH a.a.O., S. 2229].
Der Maßstab für die Beurteilung dieser inhaltlichen Anforderungen ist die Verständnismöglichkeit des konkreten Verkäufers, nicht die eines objektiven Dritten [BGH, MDR 1979, S. 50]. Es reicht aus, wenn demjenigen, der geschützt werden soll, hinreichend klar ist, welche Abweichungen beanstandet werden. Da es sich aber auch hier um eine am Empfängerhorizont ausgerichtete Betrachtung handelt, ist es egal, was sich der Käufer/Besteller bei der Rüge gedacht hat, sofern der Veräußerer die Rüge "richtig" versteht:

Zinkanoden - OLG Naumburg, 27.1.98, 11 U 1378/97, MDR 1998, S. 1300: Die Klägerin kaufte von der Beklagten Zinkanoden, die zur Galvanisierung von Schrauben eingesetzt wurden. Die Anoden wiesen indes nicht den zugesicherten Reinheitsgehalt auf. Unmittelbar nach der Anlieferung der Anoden bei der Klägerin am 15.02.1995 rügte die Klägerin eine Verschmutzung der Anoden und meldete Bedenken gegen deren Tauglichkeit zur Galvanisierung an. Vom Reinheitsgehalt der Anoden sprach die Klägerin nicht. Trotzdem hat die Beklagte die Rüge ausschließlich darauf bezogen verstanden und sicherte am 17.02.1995 erneut den Reinheitsgehalt der Anoden zu.

Das OLG Naumburg hat ausgeführt, dass eine Rüge, die der Veräußerer materiell richtig versteht, nicht mehr den normalen Anforderungen an die Bestimmtheit genügen muss. Der Zufall wirkt also zugunsten der mit der Rügeobliegenheit belasteten Partei . Diese Erwägungen sind allerdings nur dann entscheidungserheblich, wenn der Reinheitsgehalt der Anoden, also deren Zinkanteil, nach der Ablieferung hätte untersucht werden müssen. Ansonsten handelte es sich um einen verborgenen Mangel, der erst mit Entdeckung rügebedürftig wird, was in diesem Fall noch nicht eingetreten war. Es stellt sich dabei die Frage, ob der Reinheitsgehalt - abgesehen von einer Laboruntersuchung - überhaupt unmittelbar erkannt werden kann, oder ob er sich nicht immer nur durch die durch mangelnde Reinheit verursachten Symptome zeigt. Jedenfalls erfordert die Feststellung des Reinheitsgehaltes der Zinkanoden vermutlich eine labortechnische Untersuchung durch Dritte. Eine solch aufwendige Untersuchung ist nur dann angebracht, wenn sie nicht außer Verhältnis zum Warenwert steht. Darüber gibt das Urteil indes keinen Aufschluss.

Zwei weitere Beispiele verdeutlichen, dass die oben genannten Anforderungen an die Präzision der Mängelrüge relativ streng sind:

Notebooks - vereinfacht nach OLG Köln, 12.2.93, 19 U 161/92, NJW 1993, S. 2627: Die Klägerin hat von der Beklagten insgesamt 23 Notebooks gekauft. Die Lieferung der Geräte erfolgte am 24.05., 12.06., 02.07., 18.07. und 23.08.1991. In der Folgezeit traten Probleme mit den Batteriekontakten und Fehler im Stand-by-Modus auf, die jeweils einige, aber nicht alle Geräte betrafen und zudem in jeweils unterschiedlicher Stärke auftraten. Die Klägerin hatte unmittelbar nach dem jeweiligen Auftreten der Mängel nur die Art des Problems gerügt. Sie verlangt nunmehr mit Schreiben vom 10.10.1991, dem eine detaillierte Mängelliste beilag, Wandelung des gesamten Vertrages.

Das OLG Köln führt aus: "(...) hätte die Klägerin der Beklagten aber jeweils substantiiert darlegen müssen, wann bei welchem Gerät welcher Mangel aufgetreten ist, um sie so in die Lage zu versetzen, möglichst bald den Beanstandungen nachzugehen, gegebenenfalls Beweise sicherzustellen und zudem Prüfen zu können, inwieweit den Beanstandungen abgeholfen werden konnte; (...). Dabei kann die Klägerin nicht mit Erfolg darauf verweisen, die so geforderte Substantiierung sei ihr nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen. Denn abgesehen davon, dass die Klägerin selbst auf dem EDV-Sektor beratend tätig ist, zeigen ihr Wandlungsschreiben vom 10.10.1991 wie auch die Klageschrift, dass sie hierzu ohne weiteres in der Lage war."

Damenbodys - OLG Köln, 7.11.97, 19 U 75/97, MDR 1998, S. 728: Die Klägerin verkaufte der Beklagten 1800 Damenbodys. Die Beklagte rügte pauschal vier Mängel der Ware: zu enge Kragenlösungen, unsaubere Nähverarbeitung am Kragen, erhebliche Maßabweichungen in Brustweite und Bodylänge sowie Auszeichnung mit falschen Größen. Die Beklagte nimmt für sich aufgrund dieser Mängel ein 50%iges Minderungsrecht in Anspruch. Die Klägerin verlangt demgegenüber Bezahlung des vollen Kaufpreises.
OLG:
"Dass die (...) Mängelrüge (...) diesen (sc.: den definitionsmäßigen) Anforderungen gerecht geworden ist, ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht. Sie beschränkt sich (...) auf die pauschale Bezeichnung von vier Mängeln (...), ohne dabei jedoch auch nur ansatzweise zu präzisieren und zu konkretisieren, in welchem Umfang die Lieferung hiervon betroffen gewesen sein soll. Angesichts dessen, dass die Rechnung vom 12.04.1996 1.800 Warenstücke zum Gegenstand hat, hätte zumindest annähernd klargestellt werden müssen, welche Anzahl von Einzelstücken mit welchen Mängeln behaftet gewesen sein soll."

Bitte beachten Sie, dass die Anforderungen an die Bestimmtheit der Rüge nicht dazu führen dürfen, dass gleichsam durch die Hintertür der Umfang der Untersuchung verschärft wird. Diese Gefahr sei am Beispiel "Damenbodys" verdeutlicht: Je präziser die Aussage darüber zu sein hat, wieviele Teile einer Lieferung mit welchem Mangel behaftet sind, desto intensiver muss der Käufer die Lieferung untersuchen. Dieser Ansatz ist aber unzutreffend und verdreht die Maßstäbe. Entscheidend ist, was der Erwerber zu untersuchen hat. Das Untersuchungsergebnis muss er dann so präzise wie möglich mitteilen - nicht mehr, nicht weniger. Entsprechendes gilt für den verdeckten Mangel: Nur das, was zutage getreten ist, muss präzise gerügt werden. Keinesfalls muss der Erwerber bei einem verdeckten Mangel eine "Ausforschungsuntersuchung" anstellen.

b) Rügefrist

Die Rügefrist berechnet sich bei einer offenen Abweichung anders als bei einer verdeckten Abweichung:

(1) Offene Abweichung

Als eine offene Abweichung bezeichnet man diejenige Abweichung, die bei der nach ordnungsgemäßem Geschäftsgange tunlichen Untersuchung hätte entdeckt werden können [allg. M., jüngst OLG Köln, NJW-RR 1999, S. 565 (566)]. Der Begriff der Offenheit ist also zum einen hypothetisch, weil es nicht auf die konkret durchgeführte Untersuchung ankommt. Ansonsten würde derjenige, der nachlässig oder bewusst nicht untersucht, gegenüber dem ordnungsgemäß handelnden Abnehmer in ungerechtfertigter Weise bevorzugt werden [Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 61]: Er müsste erst bei dem Zutagetreten der Abweichung rügen. Zum anderen meint Offenheit nicht Offensichtlichkeit: Offen sind nicht nur die Abweichungen, die ohne eine über die bloße Inaugenscheinnahme hinausgehende Untersuchung erkannt werden können. Der Begriff der Offenheit ist also zudem auch normativ.

Die Frist für die Rüge offener Abweichungen ist - bei genauer Betrachtung des Wortlautes von § 377 I HGB - dreiteilig [so auch i.E. Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 101]:

Die für einen solche hypothetischen Geschehensablauf zu veranschlagende Gesamtzeit muss bestimmt werden und ist dann mit der tatsächlich abgelaufenen Zeitspanne zu vergleichen. Es ist also zu fragen: Ist dieser hypothetische Zeitraum kürzer als der tatsächlich abgelaufene, so ist die Rüge verspätet. Zugleich wird deutlich, dass es um eine Gesamtbetrachtung geht; unzulässige Verzögerungen im einen Bereich können durch übersorgfältige Schnelligkeit an anderer Stelle ausgeglichen werden. Beispielsweise kann ein für sich genommen verspäteter Untersuchungsbeginn durch eine "Hochgeschwindigkeitsuntersuchung" kompensiert werden.

Alle drei Stufen des Rügevorganges müssen unverzüglich angegangen werden. Der Begriff der Unverzüglichkeit im Sinne des § 377 I HGB ist mit dem des § 121 I 1 BGB identisch [Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn 77; Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 29 III 3 a), S. 816], meint also "ohne schuldhaftes Zögern". Das ist bezogen auf § 377 HGB insofern problematisch, als Verschulden stets eine Pflichtverletzung voraussetzt, die kaufmännische Rüge aber eine Obliegenheit ist. Zutreffend ist allerdings der Grundgedanke, dass die Situation bei § 377 HGB derjenigen der Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 I 2 BGB vergleichbar ist: In beiden Fällen gibt es ein objektives und typisiertes Maß an Sorgfalt, das im Rahmen der Erkennbarkeit und Vermeidbarkeit nur sehr beschränkt Rücksicht auf die individuellen Verhältnisse des Handelnden nimmt. Eine darüber hinausgehende Beachtung der konkreten Umstände beim jeweiligen Käufer würde nämlich den Zeitpunkt, in dem die Wirkungen des § 377 HGB zugunsten des Verkäufers eintreten, für diesen zu unberechenbar machen.
Die Sorgfalts"pflicht" im Rahmen der Unverzüglichkeit deckt sich mit dem, was "nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist". Es ist nicht richtig, dass die Unverzüglichkeit demgegenüber einen schärferen Maßstab darstellt [a. A. Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 104]: Der Kaufmann muss nicht schneller handeln, als es die kaufmännische Sorgfalt - § 347 I HGB! - gebietet; genau dies wird aber durch die Tunlichkeit im ordnungsmäßigen Geschäftsgange umschrieben.

(a) Unverzüglichkeit des Untersuchungsbeginns

Die erfolgte Ablieferung besagt bereits, dass es dem Erwerber nunmehr möglich und zumutbar ist, die geforderte Untersuchung durchzuführen. Das heißt zugleich, dass jede Verzögerung mit dem Beginn der Untersuchung nicht mehr unverzüglich ist.

(b) Umfang und Dauer der Untersuchung

Auf welche Abweichungen ist zu untersuchen? / Anzahl der Untersuchungen / Ziel der Untersuchung / Dauer der Untersuchung

Der Umfang der gebotenen Untersuchung bestimmt sich vornehmlich nach dem Zweck der Rügeobliegenheit, nämlich der Entdeckung von Abweichungen der Ware im Interesse des Verkäufers. Das Maß dieser Kontrolle wird von den widerstreitenden Interessen der beiden Seiten bestimmt, die gegeneinander abzuwägen sind [BGH, NJW 1977, S. 1150; OLG Oldenburg, NJW 1998, S. 338]:

Die Rügeobliegenheit ist - auf eine Situation des Weiterverkaufs bezogen - gleichsam rückwärtsgewandt. Die Untersuchung erfolgt nicht im Interesse des Zweiterwerbers, sondern des Erstveräußerers. Das unterscheidet die Rügeobliegenheit von einer Untersuchung, die aufgrund einer Verkehrssicherungspflicht zu erfolgen hat: Eine solche Pflicht schützt stets nur die nachfolgenden Verwender der Ware. In dem eben beschriebenen Sinne ist die Verkehrssicherungspflicht also vorwärtsgewandt. Da beide Untersuchungen auf völlig unterschiedlichen Begründungen fußen, können sie nicht gleichgesetzt werden, mögen sie auch in Intensität und Umfang übereinstimmen. Unrichtig begründet ist deshalb die Entscheidung des OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, S. 1344, in der in Leitsatz 3 ausgeführt wird: "Die Untersuchung eines für die Kfz-Herstellung bestimmten Teils gem. § 377 HGB muss sich auf stichprobenartige Kontrollen der Funktion erstrecken, wenn bei einem Fehler des Teils Gefahr für Leib und Leben des Fahrers oder Dritter besteht."

Die Untersuchung lässt sich in zwei Fragestellungen untergliedern:

(aa) Auf welche Abweichungen ist zu untersuchen?

Zunächst leuchtet ein, dass nicht nach jeder nur denkbaren Abweichung der Ware gesucht werden muss. Vielmehr genügt grundsätzlich die Untersuchung auf In einem zweiten Schritt ist dann zu fragen, ob die nach den soeben genannten Grundsätzen erforderliche Untersuchung zu aufwendig und/oder kostspielig ist, um billigerweise durchgeführt werden zu können: Hier ist eine (teilweise) Beschädigung oder ein (teilweiser) Verbrauch der Ware durch die Untersuchung - sofern der zu untersuchende Umstand nur auf diese Art und Weise festgestellt werden kann - problematisch, weil er im Falle der Vertragsmäßigkeit der Lieferung den beeinträchtigten Teil der Lieferung nicht mehr oder nur zu einem geringeren Preis weiterveräußern kann [BGH, MDR 1977, S. 836; OLG Oldenburg, NJW 1998, S. 388; Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 91]. Dieses Risiko ist für den Käufer allerdings kalkulierbar und kann bei den Verhandlungen über den Preis der Ware berücksichtigt werden. Dennoch hat eine solche Kompensation des Weiterveräußerungs- oder Verwendbarkeitsrisikos relativ enge Grenzen, weshalb die Untersuchungsobliegenheit des Käufers in dieser Beziehung mit einer gewissen Vorsicht zu bestimmen ist [in diesem Sinne auch BGH, MDR 1977, S. 836 und OLG Köln, NJW-RR 1999, S. 565 (566); zu streng und zu undifferenziert demgegenüber OLG Oldenburg, NJW 1998, S. 388: "Kann ein Fehler nur dadurch ermittelt werden, dass ein Teil der Ware umgestaltet oder sogar verbraucht wird, muss der Käufer auch diese Maßnahmen treffen. Die Verarbeitung ist daher nicht nur zulässig, sondern geboten, wenn man nur hierdurch einen bestimmten Fehler aufdecken kann."].

(bb) Anzahl der Untersuchungen

Hier ist festzuhalten, dass bei Massengütern der zentrale Begriff der Untersuchung die Stichprobe ist. Eine Stichprobe im eigentlichen Sinn kann nur bei einer Lieferung von einer Vielzahl gleichartiger Warenstücke oder einer Warenmenge, die in mehrere Behältnisse verpackt ist, geschehen. Je größer die Warenmenge ist, um so weniger kann dem Erwerber zugemutet werden, eine quantitative 100%-Kontrolle vorzunehmen [Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 81; Schlegelberger/Hefermehl, § 377 HGB, Rn. 69]. Weiterhin gilt: je gleichmäßiger die zu erwartende Qualität aufgrund der Art und Weise der Herstellung ist, um so weniger Stichproben sind zu nehmen [Meeske, Die Mängelrüge, S. 94]. Darüber hinaus fällt es schwer, einen zuverlässigen Maßstab dafür zu finden, wieviele Stücke oder Prozent einer Lieferung untersucht werden müssen. Ein sinnvoller Ansatz wäre, im Ausgangspunkt so viele Stichproben zu fordern, wie es statistisch erforderlich ist, um ein Urteil über die gesamte Lieferung fällen zu können [so wohl auch Schlegelberger/Hefermehl, § 377 HGB, Rn. 69: Stichproben müssen "repräsentativ für den Gesamtbefund" sein]. Ein solcher Untersuchungsumfang kann aber unbillig sein, wenn die Ware bei der Untersuchung beschädigt oder verbraucht wird (siehe oben); dann dürfen weniger Stichproben getätigt werden. Einige Beispiele mögen ein Gefühl dafür vermitteln, wie die Gerichte das Problem der Stichprobe handhaben:

Computerdisketten - OLG Köln, 6.3.98, 19 U 185/97, NJW-RR 1999, S. 565: Für eine Untersuchung von 20.000 Computerdisketten auf Fehler beim Schreib- und Lesevorgang reichen 15 bis 20 getestete Disketten (15 Disketten = 0,075%) nicht aus; später stellte sich heraus, dass ca. 1/3 der Lieferung defekt war.

Champignon-Dosen - BGH, 20.4.77, VIII ZR 141/75, MDR 1977, S. 836: Bei einer Lieferung von 2400 Dosen Champignons (Nettogewicht je 2 kg) reicht die Öffnung von 5-6 Dosen (5 Dosen = 0,21%) zur Kontrolle auf Verunreinigungen der Flüssigkeit, in der die Pilze schwimmen (hier: Urin und Jauche).

Gewürzgurken - OLG Hamburg, 12.11.64, 3b U 51/64, MDR 1965, S. 390: Die Öffnung von 4% der gelieferten 9l-Gewürzgurken-Dosen, mithin 10 von 250, sei angezeigt gewesen. Wären die Dosen danach nicht verkäuflich, so würde dem Käufer ein Verlust von DM 70,80 entstehen, was in Anbetracht des Warengesamtwertes von DM 1803,30 unbedenklich sei. Zudem wären die geöffneten Dosen sehr wohl noch mit einem Abschlag zu verkaufen.

Bisweilen sehr problematisch ist die Frage, was zu geschehen hat, wenn sich bei der Stichprobe eine Abweichung offenbart. Dann ist nämlich zu entscheiden, welche Rückschlüsse von der Abweichung bei den Stichproben auf den Zustand der gesamten Ware gezogen werden können. Sofern der Umfang der Stichproben statistisch ohnehin ausreicht, um über die gesamte Lieferung zu urteilen, gibt es keine Schwierigkeiten. Wie aber ist zu entscheiden, wenn aus Gründen der Zumutbarkeit eine geringere Zahl an Stichproben erforderlich war? Verneint man hier einen Rückschluss, so kann der Käufer Rechte nur in dem gerügten Umfang geltend machen, z. B. nur einen Teilrücktritt in der Höhe vornehmen, auf die wegen der Stichprobe noch geschlossen werden kann. Vom gesamten Vertrag kann sich der Käufer dann wegen § 377 II HGB nicht mehr lösen. In der Tat wird man um dieses Ergebnis nicht herumkommen: Dem Käufer auch hier die Rechtsbehelfe bezüglich der gesamten Ware zu geben, würde dazu führen, dass der Käufer im Ergebnis nach erfolgter Rüge, die nur eine Teilmangelhaftigkeit stützt, die Mangelhaftigkeit im ganzen nachschieben kann. Genau dieses Nachschieben von offenen Mängeln soll aber gerade durch die Rügeobliegenheit verhindert werden (siehe oben beim Inhalt der Rüge). Den Käufer trifft damit die Obliegenheit zur "Anschlussuntersuchung", wenn sich bei der Erstkontrolle Abweichungen gezeigt haben, ein statistisch begründeter Rückschluss auf den Zustand der gesamten Lieferung aber noch nicht möglich ist.

(cc) Ziel der Untersuchung

Die Untersuchung soll eine zuverlässige Aussage über Art und Umfang der entdeckten Abweichungen ermöglichen [Meeske, Die Mängelrüge, S. 88]. Die Feststellung eines bloßen Verdachtes reicht nicht aus. Wie bei einer zwar nach § 377 I HGB ordnungsgemäßen, aber statistisch unzulänglichen Stichprobennahme eine Anschlussuntersuchung geboten ist (siehe soeben oben), so muss auch derjenige Käufer, der nach Durchführung aller gebotenen Untersuchungsmaßnahmen lediglich einen begründeten Verdacht einer Abweichung festgestellt hat, diesem Verdacht durch eine Anschlussuntersuchung nachgehen. Diese Untersuchung wird dann offenbaren, ob es sich tatsächlich um eine Abweichung handelt oder nicht.

(dd) Dauer der Untersuchung

Hinsichtlich der Dauer der Untersuchung kann lapidar festgestellt werden: Es dauert eben so lange, wie es der Umfang der Untersuchung erfordert. Die einzelnen Untersuchungsmaßnahmen sind in zügigem Fortschreiten durchzuführen [Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 100]. Dabei ist zu berücksichtigen, dass zwar jeder Kaufmann Personal und Material zur Untersuchung eingehender Waren bereithalten muss, dies jedoch nicht in unbeschränktem Umfang. Mit anderen Worten: Während der Untersuchung muss der Betrieb im übrigen nicht ruhen [Meeske, Die Mängelrüge, S. 83 f.].
Der Maßstab für die Zügigkeit der Untersuchung ist - wie auch sonst bei der Rügeobliegenheit - ein objektiv-typisierter.  Es ist mithin zu Fragen, wie schnell die Untersuchung in einem Betrieb der jeweiligen Branche und Größe, wie ihn der Käufer unterhält, vonstatten zu gehen hat [Schlegelberger/Hefermehl, § 377 HGB, Rn. 72]. Individuelle Gegebenheiten, die gerade im Betrieb des konkreten Käufers wurzeln, können immer nur dann vollständig berücksichtigt werden, wenn sie dem Verkäufer bekannt sind [zu weitgehend Schlegelberger/Hefermehl, § 377 HGB, Rn. 72, wo das "Schuldhafte" am Zögern nach § 121 I 1 BGB entgegen dem Maßstab des § 276 I 2 BGB zu individualisiert verstanden wird, fast schon in einem strafrechtlichen Sinn].
 

(c) Unverzügliche Rüge der entdeckten Abweichungen

Steht das Untersuchungsergebnis fest, muss dieses unverzüglich an den Verkäufer/Werkunternehmer übermittelt werden. Dies wird in den meisten Fällen nach Abschluss der gesamten Untersuchungen stattzufinden haben. Sofern jedoch eine schnell durchführbare Untersuchung einen Mangel zutage gefördert hat und die nächste, ebenfalls gebotene Untersuchung eine relativ lange Zeit dauern wird, so ist der Teilbefund als Zwischenergebnis zu rügen [Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 100].
Beachten Sie bitte, dass die Person des Käufers der Maßstab ist. Veräußert der Käufer die Ware ohne Untersuchung sofort an einen kaufmännischen Dritten und leitet dessen Mängelrüge an seinen Verkäufer weiter, so hat das auf die Frist zur Absendung der Rüge grundsätzlich keinen Einfluss. Der Erstkäufer muss sich so behandeln lassen, als hätte er selber untersucht. Die hier eingetretene Verzögerung muss der Erstkäufer an anderer Stelle kompensieren. Anders ist es nur beim sog. Streckengeschäft (beachten Sie auch das dazugehörige sachenrechtliche Problem des Geheißerwerbs; s. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 418, und die Schwierigkeiten bei der Ablieferung); s. den Beispielsfall "Fiberscheiben".

(2) Verdeckte Abweichung

Eine Abweichung ist - im Umkehrschluss zur offenen Abweichung - immer dann verdeckt, wenn sie bei ordnungsmäßiger Untersuchung nicht hätte erkannt werden können [Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 66]. Bei der Berechnung der hierbei zu wahrenden Rügefrist fallen die Punkte "Ablieferung" und "Untersuchung" weg: Maßgeblich ist allein der Zeitraum zwischen Erkennen und Absenden der Rüge; siehe dazu soeben oben.
Etwas problematisch kann hingegen sein, ab wann eine Abweichung als erkannt zu gelten hat. Sicher ist das der Fall, wenn sie im vollen Umfang der sinnlichen Wahrnehmung zugänglich ist. Was aber hat zu gelten, wenn Umstände auftreten, die lediglich einen Verdacht begründen, aber noch keine Gewissheit verschaffen? Darf der Erwerber dann warten oder muss er eine Ausforschungsuntersuchung anstellen? Hier hat das gleiche zu gelten wie bei der Untersuchung nach § 377 I HGB, die lediglich einen Verdacht begründet: Es muss eine Anschlussuntersuchung stattfinden [Schlegelberger/Hefermehl, § 377 HGB, Rn. 66]. Wenn der Zeitraum für die gebotene Anschlussuntersuchung abgelaufen ist, gilt die Abweichung als entdeckt [Schlegelberger/Hefermehl, § 377 HGB, Rn. 66]. Die Rüge muss dann unverzüglich nach Abschluss der gebotenen Anschlussuntersuchung erhoben werden.

cc) Zugang der Rüge

Obwohl die Rüge keine Willenserklärung ist - ihre Wirkungen treten nicht kraft des Willens des Absenders, sondern von Gesetzes wegen ein [Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 128] -, so muss sie doch analog § 130 I 1 BGB dem Verkäufer/Werkunternehmer zugehen, um wirksam zu werden [BGH, NJW 1987, S. 2235 (2236); Meeske, Die Mängelrüge, S. 128]. Ohne einen Zugang ist nämlich der Zweck der Rüge - schnelle Information des Verkäufers - nicht zu erreichen [BGH und Meeske, jew. a.a.O.]. Beachten Sie bitte, dass die Übermittlungszeit nicht in die Rügefrist eingerechnet wird, § 377 IV HGB. Der Zugang führt nur zum Wirksamwerden der ohnehin rechtzeitigen Rüge.

 

7. Rechtsfolge: Fiktion einer Genehmigung der Ware

Wirkungen beim Mangel / Wirkungen beim Aliud / Wirkungen bei der Quantitätsabweichung

Wird die Rüge nicht oder nicht rechtzeitig erhoben, "so gilt die Ware als genehmigt" (§ 377 II, III HGB). Es handelt sich hierbei um eine gesetzliche Fiktion, nicht um eine fingierte Willenserklärung des Käufers [Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 161, 163]. Praktisch hat dies jedoch nur wenige Auswirkungen: Zwar sind Willensmängel unbeachtlich - doch wer will schon seine eigene Rüge mit der Folge anfechten, dass sie nach § 142 I BGB rückwirkend nichtig wird und er damit seine Rügefrist versäumt? Interessant ist nur der Fall, dass der Käufer/Besteller während des Laufes der Rügefrist geschäftsunfähig wird. Hat er dann das Risiko des Verlustes seiner Rechte aus der Abweichung zu tragen? Man wird hier differenzieren müssen: Ein Kaufmann hat für seinen persönlichen Ausfall in der Regel vorzusorgen, sofern es sich nicht um ein Ein-Mann-Geschäft handelt. Hat er eine solche Vorsorge nicht mit der gehörigen Sorgfalt getroffen, so muss er auch die - insoweit verschuldeten - Folgen seiner Geschäftsunfähigkeit tragen [Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 165].

An dieser Stelle werden zunächst nur die Auswirkungen auf die vertraglichen Ansprüche zwischen den Parteien dargestellt. Zu den Wirkungen auf deliktische Ansprüche wird danach gesondert Stellung genommen. Hinsichtlich der genauen Wirkungen der Genehmigungsfiktion ist zu differenzieren:

a) Wirkungen bezüglich eines Mangels

Liegt ein Mangel der Sache bzw. des Werkes nach den §§ 434, 633 BGB vor, so gilt dieser nunmehr als nicht vorhanden. Alle Rechte wegen des Mangels sind versagt. Im einzelnen heißt das:

b) Wirkungen bei einem Aliud

Wurde ein Aliud geliefert, so gilt dieses als Erfüllung des Vertrages (s. BGH, NJW 1979, S. 811 zum Stückkauf):

c) Wirkungen bei einer Quantitätsabweichung

Hier ist zu differenzieren, ob eine Minder- oder eine Zuviellieferung vorliegt:

aa) Minderlieferung

Bei einer Minderlieferung gilt die gelieferte Ware als Erfüllung [s. BGH, NJW 1984, S. 1964 (1966) = BGHZ 91, S. 293 mit umfangr. Nachw.]:

bb) Zuviellieferung

Das Problem bei einer Zuviellieferung besteht darin, dass der Verkäufer/Werkunternehmer jedenfalls auch ordnungsgemäß erfüllt hat. Dem Käufer hier nur die Zahlung des vertraglichen Preises aufzuerlegen und eine Rückgewähr des Überschusses nach Bereicherungsrecht vorzunehmen [so Staub/Brüggemann, § 378 HGB, Rn. 56; Canaris, Handelsrecht, § 29 VIII 2 b, S. 428 f.; Grünhoff, Die Rechtsfolgen der unterlassenen Mängelrüge, S. 113 ff.], stellt den Verkäufer/Werkunternehmer nicht anders als ohne die §§ 377, 378 HGB und ist daher abzulehnen [Schlegelberger/Hefermehl, § 378 HGB; Rn. 22]. Das Argument, dass die §§ 377, 378 HGB nur den Rechtsverlust des Käufers regeln und damit die Rechtsposition des Verkäufers nicht erweitern können [Canaris, Handelsrecht, § 29 VIII 2 b, S. 429], überzeugt nämlich nicht: Die Rügeobliegenheit soll nicht den Käufer benachteiligen, sondern den Verkäufer schützen: Wegen der Ware, die er geliefert hat, soll er nach einer gewissen Zeit keinen Beanstandungen mehr ausgesetzt sein. Sinnvollerweise kann die Genehmigungsfiktion bei der Zuviellieferung dann nur bedeuten, dass der Kaufall bzw. Werkvertrag kraft Gesetzes auf die tatsächlich gelieferte Warenmenge ausgedehnt wird [Schlegelberger/Hefermehl, § 378 HGB; Rn. 22; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 341]. Einer rechtsgeschäftlichen Lösung bedarf es hierfür nicht [a. A. Canaris, Handelsrecht, § 29 VIII 2 b, S. 428 f.] Das bedeutet im einzelnen:

d) Sonderproblem: Ausschluss von deliktischen Schadensersatzansprüchen durch die Genehmigungsfiktion?

aa) Problemstellung

Die Frage, ob § 377 II, III HGB auch deliktische Schadensersatzansprüche ausschließt, stellt sich immer dann, wenn ein nach § 823 I BGB geschütztes absolutes Recht bzw. Rechtsgut des Käufers/Bestellers aufgrund einer Abweichung im Sinne der §§ 377, 378 HGB verletzt wird; dies wird in aller Regel nicht durch ein Aliud oder eine Mengenabweichung, sondern durch einen Mangel im Sinne der §§ 434, 633 BGB geschehen. Im Vertragsrecht nennt man die gleiche Konstellation einen Mangelfolgeschaden (§§ 280, 241 Abs. 2 BGB). Sofern es um Eigentumsverletzungen an dem Vertragsgegenstand selbst geht, besteht zudem Übereinstimmung mit dem deliktsrechtlichen Begriff des Weiterfresserschadens. Jede andere, nicht auf einem Mangel beruhende Rechts(guts)verletzung ist selbstverständlich niemals von der Rügeobliegenheit umfasst [insoweit zutreffend Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 29 III 5 b), S. 831 f.].

Weinkorken - BGH 16.9.87 NJW-RR 1988, 41 = BGHZ 101, 337 =  JuS 88, 232 (Az: VIII ZR 334/86): Der Kläger kaufte im Oktober 1983 100.000 Weinkorken der billigsten Qualität für 1.950 DM bei der Beklagten, die diese aus Portugal bezog. Nach dem Verkauf der Weinflaschen stellte sich heraus, dass der Wein trübe wurde. Ein Sachverständiger kam zum Ergebnis, dass die Korken nur sehr wenig Kork enthalten würden. Der Kläger hätte beim Durchschneiden der Korken bereits deren untaugliche Qualität erkennen können. Am 12. Dezember 1983 rügte der Kläger die Mangelhaftigkeit der Korken und verlangt mit der Klage 292.000 DM Schadensersatz. Er hatte auf die frühere Qualität vertraut, die immer gut gewesen sei.
BGH:
AGL: § 437 Nr. 4, 280 BGB. An der Mangelhaftigkeit der Korken besteht kein Zweifel, auch wenn sie die unterste Qualitätsstufe haben sollten. Hat die Klägerin rechtzeitig gerügt? Nein. Sie hätte innerhalb kürzerer Zeit die mindere Qualität feststellen können. Somit hat sie keinen vertraglichen Anspruch.
AGL: § 823 Abs. 1 BGB: Eigentumsverletzung (Wein) durch die Weinkorken. Ausschluss des Anspruchs durch fehlende Rüge? BGH: Deliktsanspruch ist unabhängig von Rügeobliegenheit.

bb) Meinungsstand

(1) Keine Anwendung von § 377 HGB auf deliktische Ansprüche

Nach einer Ansicht solle § 377 HGB in keinem Fall auch für das Deliktsrecht gelten [BGHZ 101, S. 337 (343); Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 168; Claus Ott, WuB IV D. § 377 HGB 1. 88, sub II 3; Gerd Müller, ZIP 1997, S. 661 (664)]. Diese Meinung geht von dem Standpunkt aus, dass vertragliche und deliktische Ansprüche grundsätzlich unabhängig voneinander bestünden und das Gewährleistungsrecht nur ausnahmsweise eine Einschränkung des deliktischen Schutzes, wie z. B. wegen Stoffgleichheit, gebiete [BGH a.a.O., S. 344; Müller a.a.O., S. 664]. Deshalb müsse auch hier auf den Zweck der vertraglichen Regelung abgestellt werden. Der Zweck des § 377 HGB ginge zum einen dahin, durch eine gegenüber der Verjährung nach allgemeinem Gewährleistungsrecht wesentlich verkürzte Frist schnellen Rechtsfrieden herzustellen. Zum anderen solle die unverzügliche Mängelrüge es dem Veräußerer ermöglichen, Maßnahmen zur Schadensabwehr und -begrenzung treffen zu können, um seine eigene Haftung zu minimieren. Diese beiden Zwecke beträfen aber stets nur den vertraglichen Abwicklungsschutz, nicht jedoch die deliktische Verantwortlichkeit [BGH a.a.O., S. 345]. Denn schon der Wortlaut des § 377 II HGB, dass die Ware bei nicht unverzüglicher Rüge als genehmigt gelte, zeige, dass lediglich die Frage der vertragsmäßigen Beschaffenheit der Sache dem Streit der Parteien entzogen werden solle [BGH a.a.O., S. 343]. Die Frage nach einer Verletzung von Rechtsgütern und absoluten Rechten sei im Vergleich dazu eine inhaltlich grundverschiedene [BGH a.a.O., S. 345 f.]. Außerdem könne es nicht angehen, dass der Erwerber der Sache gegenüber dem Schädiger bezogen auf den Schutz seines Integritätsinteresses schlechter stünde als jeder Dritte [BGH a.a.O., S. 346 f.]. Gleiches gelte für das Verhältnis des Erwerbers zu einem Zulieferer: Gegenüber diesem würde die Rügeobliegenheit nicht eingreifen, so dass der Erwerber bei schuldhafter Lieferung eines fehlerhaften Teiles an den Veräußerer einen deliktischen Schadensersatzanspruch gegen den Zulieferer hätte, gegenüber dem Veräußerer hingegen rechtlos sei. Würde nun der Mangel der Sache gerade nicht vom Zulieferer, sondern vom Veräußerer herrühren, so hinge es nur von diesem zufälligen Umstand ab, ob der Erwerber nach Eingreifen des § 377 HGB noch weitere Ersatzansprüche geltend machen könne [Claus Ott a.a.O.].

(2) Teilweise Anwendung des § 377 HGB

Zum anderen werden Standpunkte vertreten, die eine teilweise Anwendung des § 377 HGB befürworten. Die Begründungen unterscheiden sich im Detail:

cc) Stellungnahme

Bei Durchsicht der vertretenen Meinungen fällt auf, dass hier die gleichen Argumente und Begrifflichkeiten verwendet werden, die auch bei der Auseinandersetzung um die allgemeine Abgrenzung von Vertrags- und Deliktsrecht auftauchen: Vertrags- bzw. Äquivalenzinteresse, Stoffgleichheit, Typizität von Schäden, Verwendungsrisiken, Schadensanlage im Vertragsgegenstand selbst. Diese Erkenntnis legt den Schluss nahe, dass die Frage, welche Mangelfolgeschäden nach Deliktsrecht zu ersetzen sind, mit derjenigen nach der Anwendbarkeit des § 377 HGB identisch ist. Daraus folgt: Weil das Äquivalenzinteresse im Sinne des § 472 I BGB aus dem Schadensersatz nach § 823 BGB herausgenommen wird (siehe dazu die Darstellung im Deliktsrecht), findet auf den "Restschadensersatz" nach Deliktsrecht die Rügeobliegenheit keine Anwendung. Die §§ 377, 378 HGB würden nur denjenigen Schaden betreffen, der ausschließlich dem vertraglichen Regelungssystem vorbehalten ist. Da dieser aber ohnehin nicht nach § 823 BGB ersatzfähig ist, wird auch die Rügeobliegenheit hinfällig. Insoweit ist dem BGH zuzustimmen: Auf den verbleibenden Anspruch aus § 823 BGB findet die Rügeobliegenheit keine Anwendung. Die anderen Auffassungen berücksichtigen demgegenüber die allgemeine Abgrenzungsproblematik zwischen Vertrag und Delikt zu wenig. Würden sie es tun, so kämen sie vermutlich zu demselben Ergebnis wie der BGH.

 

8. Ausschlussgrund: Arglistiges Verschweigen des Mangels, der Quantitätsabweichung oder des Aliud, § 377 V HGB

Quantitätsabweichung, Aliud oder Mangel dürfen nicht arglistig verschwiegen worden sein. Es gilt der allgemeine Begriff der Arglist wie auch in den §§ 123 I und 444 BGB. Konkretisiert auf den Fall der Rügeobliegenheit heißt dies: Arglist setzt voraus, dass der Verkäufer/Werkunternehmer den Mangel (Quantitätsabweichung, Aliud) kannte oder doch mit dieser Möglichkeit rechnete und ihm bewusst war, dass dem Käufer der Mangel unbekannt sein könne und er bei Kenntnis der Sachlage die angebotene Ware nicht als Vertragserfüllung annehmen werde [BGH, NJW 1986, S. 316 (317); Meeske, Die Mängelrüge, S. 157, Rn. 7]. Maßgeblicher Zeitpunkt ist hier die Ablieferung der Ware [BGH a.a.O.; Staub/Brüggemann, § 377 HGB, Rn. 191]: Bis dahin kann sich noch Arglist beim Verkäufer einstellen. Grund dafür ist, dass die Aufklärungspflicht hier den Sinn hat, dem Käufer/Besteller die sofortige Rüge zu ermöglichen. Das aber kann auch noch bei der Ablieferung geschehen. Damit ist zugleich klar, dass die Arglist nicht kausal für den Vertragsschluss sein muss. Andererseits stellt sich die Frage, ob ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Täuschung und der unterlassenen Rüge vorhanden sein muss. Der Zweck der Aufklärungspflicht legt das nahe. Dagegen spricht jedoch das Argument, dass der Abnehmer wegen § 377 I HGB ohnehin gehalten ist, die Ware zu untersuchen. Dies im Vertrauen auf ein arglistiges Verschweigen nicht zu tun, wäre irrational. Das heißt aber gleichzeitig, dass eine Rüge in den allermeisten Fällen nicht wegen der arglistigen Täuschung, sondern aus anderen Gründen unterbleibt. Ein Kausalzusammenhang besteht hier also gerade nicht. Eine solche Ursächlichkeit wäre nur dann gegeben, wenn der Veräußerer Angaben "ins Blaue hinein" gemacht hätte und diese alle untersuchungsbedürftigen Punkte beträfen, so dass der Abnehmer eine Untersuchung über den Gegenstand der Arglist hinaus nicht vornehmen müsste. Dieser Fall wird indes äußerst selten sein. Damit ist festzuhalten, dass der § 377 V HGB jede praktische Bedeutung verlöre, wenn man einen Kausalzusammenhang zwischen Täuschung und unterlassener Untersuchung verlangen würde. Die arglistige Täuschung muss damit nicht kausal für irgendeine Handlung des Abnehmers gewesen sein [i.E. mit z.T. abweichender Begründung RGZ 55, S. 210 ff.].
Beachten Sie bitte: Die Arglist des § 377 V HGB unterscheidet sich teilweise von derjenigen im Allgemeinen Teil, Kauf- und Werkvertragsrecht des BGB -  §§ 123 I, 442, 444, 438 Abs. 3, 634 a Abs. 3, 639 BGB - bezogen auf den Zeitpunkt der letztmöglichen Entstehung und hinsichtlich der Kausalität.

 

Moritz, Trainer Zivilrecht