Die Willenserklärung ist eine Äußerung, die auf eine Rechtsfolge zielt. Man kann in ihr objektive und subjektive Elemente sehen:

a) Abgabe einer objektiven Erklärung

An sich ist die objektive Erklärung nur ein Merkmal der Willenserklärung.

Genügt das objektive Merkmal, wenn der Empfänger auf einen Willen des Erklärenden vertraut?

(1) BGH: Zum Schutz des redlichen Empfängers reicht eine objektive Handlung aus, wenn der Empfänger sie als Äußerung einer Willenserklärung verstehen kann. Fehlen subjektive Elemente, dann kann der Erklärende anfechten (§§ 119 ff. BGB).

Wertpapiere - BGH 29.11.94 NJW 95, 953: Die Tochter wird von ihrer Mutter (klagende Erbin) beauftragt, in der Wohnung des Erblassers nach Wertpapieren zu suchen. Sie wusste nicht, dass dieser die Papiere einer Tante kurz vor seinem Tod übergeben hatte, damit diese sie seiner Freundin zu deren finanzieller Absicherung weiterreiche. Nachdem die Tante von der Suche der Tochter erfahren hatte, übergab sie die Wertpapiere der Freundin. Liegt in der Bekanntgabe der Suche ein Widerruf der Vollmacht des Erblassers durch die Erbin, die Papiere an die Freundin zu übereignen (so OLG)?
BGH: Willenserklärung ist auch ohne Erklärungsbewusstsein oder Rechtsfolgewillen möglich, wenn "die im Verhalten (einer Person) liegende Äußerung  als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat... Soll (schlüssiges Verhalten)  als Willenserklärung rechtliche Folgen haben, muss der sich Äußernde fahrlässig bei dem Erklärungsempfänger das Vertrauen auf einen bestimmten Erklärungsinhalt seines Verhaltens geweckt haben."
Das wird hier verneint, weil die Tante gar nichts davon wissen konnte, dass die Mutter (der Tochter gegenüber) die Vollmacht des Erblassers widerrufen hatte.

(2) §§ 116-118 BGB analog: Die Erklärung ist nichtig? Dagegen: Fehlt nur der subjektive Tatbestand, weiß der Erklärende dies häufig nicht. In den Fällen der §§ 116 ff. BGB handelt es sich dagegen um eine bewusste Irreführung des Empfängers (§ 116 BGB) oder um kollusives Verhalten (§§ 117, 118 BGB).

b) Erklärungsbewusstsein

Wenn schon eine objektive Erklärung dann eine Willenserklärung ist, wenn der Empfänger sie als solche auffassen konnte, dann spielen die subjektiven Elemente keine große Rolle mehr.
Beispiel: Der freundschaftliche Wink in der Versteigerung wird vom Auktionator als Gebot aufgefasst. Dem Winkenden fehlt an sich das Erklärungsbewusstsein = keine Willenserklärung? Doch, da von allen anderen das Heben der Hand als Gebot verstanden werden muss; aber es besteht eine Anfechtungsmöglichkeit (Erklärungsirrtum). Dies ist nicht das klassische Beispiel für einen Erklärungsirrtum nach § 119 Abs. 1 2. Alt. BGB (sondern: Vergreifen, Verschreiben).

Ein Vertrag kommt durch zwei sich deckende Willenserklärungen (Angebot und Annahme) zustande, §§ 145 ff. BGB

Eine Willenserklärung unter Anwesenden wird mit Vernehmung des anderen Teils wirksam. Bei Abwesenheit des Empfängers ist das Risiko des Verlustes des Schreibens zwischen den Parteien aufzuteilen. Das Gesetz lässt die Erklärung erst wirksam werden, wenn sie dem Empfänger "zugegangen" ist.

a) Definition des Zugangs

Die Willenserklärung gelangt
    a) so in den Machtbereich des Empfängers,
    b) dass er sie bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse zur Kenntnis nehmen kann.
Auf die tatsächliche Kenntnisnahme kommt es nicht an. Zugang erfolgt auch dann, wenn mit Leerung des Briefkastens zu rechnen ist, auch wenn Empfänger verreist, im Krankenhaus oder gar in Haft ist und der Absender das weiß.

U-Haft - BAG 02.03.89 NJW 89, 2213: Kündigungsschreiben geht an die Heimatadresse, Arbeitnehmer ist in U-Haft.
Zugang erfolgt, obwohl der Arbeitgeber von der U-Haft wusste.

Einwurf in den Briefkasten: Zugang im Zeitpunkt normaler Leerung.

Postfach (OLG Celle 09.04.74 NJW 74, 1386): Großunternehmen leert nur morgens. Erklärung ging nachmittags ein und wurde also erst am nächsten Tag abgeholt.
OLG: Großunternehmen muss Leerung mehrmals vornehmen, sonst Fiktion des rechtzeitigen Zugangs.

b) Einschreiben

Das Einschreiben geht i. a. erst mit Empfang des Briefes zu (nicht schon bei Kenntnis des Benachrichtigungsscheins). Empfänger kann auch die volle Abholungszeit von 7 Werktagen ausnutzen.

Campingbus - BGH 26.11.97 BB 1998, 289: Der Beklagte wollte einen Campingbus kaufen. Da der Vertrag durch einen Vertreter vermittelt war, sollte er erst zustande kommen, wenn der Verkäufer (= Kläger) innerhalb von 10 Tagen zustimmen würde. Der Kläger schickte seine Zustimmung rechtzeitig per Einschreiben; der Beklagte war nicht zu Hause und bekam nur den Benachrichtigungszettel. Er holte das Einschreiben nicht bei der Post ab.
BGH: Kein Zugang, somit keine Annahme des Angebots und kein Anspruch aus § 433 Abs. 2 BGB!

Ausnahme: Bei Nichtabholung und Vermutung, dass es sich um einen Brief innerhalb einer Vertragsbeziehung handelt: Fiktion des Zugangs auf einen früheren Zeitpunkt. LAG Baden-Württemberg 3.11.1994 - 11 Sa 42/94 (juris).

Allerdings hat sich die Situation heute durch die Möglichkeit, Einschreiben in den Postkasten stecken zu lassen, verändert. Obwohl dies die preiswertere Zustellung ist, gibt sie dem Absender eine größere Chance des "Zugangs". Im Protokoll der Post wird vermerkt, ob der Brief abgegeben oder eingesteckt worden ist.

c) Stellvertreter oder Bote

Der Zugang durch Stellvertreter erfolgt bei diesem, durch Boten erst bei Zugang beim Empfänger:

BMW - BGH 15.03.89 NJW-RR 89, 757 = JA 89, 457; Palandt § 130 Rdnr. 9: Beklagter kauft von R. einen BMW in München und unterschreibt Antrag auf Abschluss eines Leasingvertrages mit der Klägerin, die in Frankfurt ihren Geschäftssitz hat. Zugang des Antrags bei R. am 20.12. Am gleichen Tag abends geht R. der Widerruf dieses Antrags zu. R versendet beide Erklärungen weiter. so dass am Montag sowohl die Annahme als auch der Widerruf bei der Klägerin eingehen. Die Klägerin nimmt den Antrag an.

Die Lösung hängt davon ab, ob R. Empfangsbote (so BGH) war oder ob er als Stellvertreter der Klägerin handelte:
(1) Denn wird eine Erklärung einem Empfangboten gegeben, so geht sie zu, wenn der Adressat von ihr unter normalen Umständen Kenntnis erlangen würde - hier: am Montag. Gleichzeitig würde aber der Widerruf zugehen, so dass kein Leasingvertrag zustande gekommen wäre.
(2) War R jedoch Stellvertreter des Adressaten, so ginge die Erklärung beim Eingang von R auch dem Adressaten zu. Der Widerruf käme zu spät, da der Vertrag zuvor wirksam geworden ist.

Das Sprachrisiko trägt der Unkundige, wenn die Willenserklärung in Deutschland auf deutsch abgegeben wird. Wer also die Landessprache nicht versteht, muss sich selbst um eine Übersetzung kümmern.

Ausländer-Bürgschaft - LG Köln 16.4.1986 WM 86, 821; BGH 27.10.94 NJW 95, 190; 2. Rechtszug: BGH 15.4.97 BB 1997, 1273: Ein Ausländer, der nur gebrochen deutsch spricht, unterzeichnet auf Bitte eines Freundes in der Bank ein Bürgschaftsformular, nach dem er für den Kredit des Freundes die Bürgschaft übernimmt. Als der Freund zahlungsunfähig wird, nimmt die Bank den Bürgen in Anspruch (§ 765 BGB). Der Bürge wendet ein, dass er zuwenig deutsch verstehe, um das Bürgschaftsformular zu begreifen und dass er nicht gewusst habe, solch eine Erklärung abzugeben. Ist er zur Zahlung verpflichtet?
Das Sprachrisiko trägt er: Vertragsschluss ist erfolgt.
Eine Anfechtbarkeit (Inhaltsirrtum gem. § 119 Abs. 1 1. Fall BGB) ist dann gegeben, wenn der Erklärende eine falsche Vorstellung vom Inhalt der Erklärung hatte, weil ihm eine falsche Auskunft gegeben wurde.

Ausnahmen:

• in Verbindung mit konkludentem Handeln, weil dann gerade kein bloßes Nichtstun vorliegt;
• bei vertraglicher Vereinbarung;
• Schweigen auf Kaufmännisches Bestätigungsschreiben
• Schweigen des Kaufmanns auf ein Angebot, § 362 HGB

Die Regelung des § 151 BGB besagt nur, dass die Parteien auf eine Zustellung der Erklärung verzichten können oder dass dies aufgrund der Verkehrssitte nicht erwartet wird. Die Annahme selbst ist nicht entbehrlich!

a) Normalfälle des § 151 BGB: Verzicht auf Zugang der Annahme

§ 151 BGB lässt eine Willenserklärung auch dann entstehen, wenn sie zwar betätigt wird, nicht aber dem anderen Teil zur Kenntnis gegeben wird. Dies kann vertraglich vereinbart werden oder entspricht der Verkehrssitte.
- Typischer Fall für eine Verkehrssitte ist der Versandhauskauf: Der Besteller erwartet nicht, dass das Versandhaus seine Bestellung bestätigt, sondern dass ihm die Ware zugesandt wird. Im Bearbeiten und Zusenden liegt dann die Annahme der Bestellung. Ähnlich: Hotelreservierung.
- Eine Vereinbarung ist dann gegeben, wenn die Parteien beschließen, dass die Willenserklärung eines Teils nicht dem anderen geschickt werden muss. An sich muss zunächst die Vereinbarung über die Besonderheit des Vertragsschlusses erfolgen (nach §§ 145 ff. BGB), daraufhin kann bei einer weiteren Erklärung auf die Zusendung verzichtet werden.

Kreditablösung - BGH 14.2.95 NJW 1995, 1281 = JuS 1995, 737 = JA 1995, 913 (Az: XI ZR 65/94): Die klagende Bank steht mit den Beklagten seit Jahren in Geschäftsbeziehungen. Die ihnen eingeräumten Kredite beliefen sich zuletzt auf ca. 4 Millionen DM. Im Jahre 1992 verschlechterte sich die finanzielle Situation der Beklagten erheblich. Sie bemühten sich seit Oktober 1992 unter Einbeziehung aller Gläubigerbanken - neben der Klägerin vier weitere Kreditinstitute - um eine Lösung. Nach längeren Verhandlungen sah eine in einer abschließenden Besprechung am 16. Dezember 1992 vereinbarte Lösungsalternative vor, dass die Beklagten das jeweilige Kreditengagement ihrer Gläubigerbanken unter Abzug eines 20%igen Nachlasses bis 31. Dezember 1992 ablösen sollten. Für den Fall fristgerechter Ablösung erklärten sich die Gläubigerbanken - vorbehaltlich der Gremiumsentscheidung in den einzelnen Häusern und nicht gebunden an eine Kollektiventscheidung -  in der Besprechung bereit, für die einzelnen Banken festgelegte Forderungsverzichte auszusprechen. Von der Klägerin war den Beklagten ein Teilerlass in Höhe von 410.000 DM in Aussicht gestellt worden. - Durch Fernschreiben vom 22. Dezember 1992 informierten die Beklagten die Klägerin, dass sie ihre Schulden unter Abzug von 410.000 DM bis 31. Dezember 1992 ablösen würden. Die Beklagten überwiesen der Klägerin den angekündigten Betrag in Höhe von über 3,4 Millionen DM am 29. Dezember 1992. Dieser wurde von der Klägerin gutgeschrieben. - Das bei der Klägerin zuständige Gremium entschied am 5. Januar 1993, den Beklagten keinen Teilerlass in Höhe von 410.000 DM zu gewähren. Die Klägerin fordert diesen Restbetrag. Die Beklagten sind der Auffassung, die Restforderung der Klägerin sei durch den wirksamen Abschluss eines Teilerlassvertrages erloschen.
BGH: Leitsatz: "In dem Schweigen auf ein Angebot, das auf Grund von alle wichtigen Punkte betreffenden Vorverhandlungen ergeht und ihnen im Ergebnis entspricht, ist in der Regel eine stillschweigende Annahme zu sehen."
Entscheidend war hier, dass das Gremium der Bank erst entschied, als die Frist für die Erfüllung des Vergleichs durch die Beklagten (Jahresende) bereits abgelaufen war.

b) Problemfall: Angebot mit Verzicht auf Antwort

Problematisch ist eine Vereinbarung dann, wenn die Vereinbarung selbst auch schon nicht bestätigt zu werden braucht, aber den Empfänger erheblich belastet.

Bei unverlangten Sendungen geht man davon aus, dass der Empfänger nichts zu tun braucht, egal, was der Absender geschrieben hat: Ein Vertrag kommt erst bei Reaktion des Empfängers zustande.

Bei Vergleichsangeboten hat der BGH durchaus absenderfreundlich entschieden:

Vergleichsfalle I - BGH 6.2.90 NJW 1990, 1656 (Az: X ZR 39/89): "In der widerspruchslos erfolgten Einlösung eines überlassenen Schecks ist regelmäßig die Annahme eines Vertrages zu sehen, wenn die den Abschluss eines Abfindungsvertrages anbietende Partei dem Angebotsempfänger zum Zwecke der Vertragserfüllung einen Scheck mit der Bestimmung übergeben hat, dass dieser nur bei Annahme des Vertragsangebotes eingelöst werden darf, und wenn die antragende Partei gleichzeitig auf eine Annahmeerklärung der Gegenseite verzichtet hat (vergleiche BGH, 1985-12-18, VIII ZR 297/84, WM IV 1986, 322).

Vergleichsfalle II - BGH 28.3.90 NJW 1990, 1655 = BGHZ 111, 97 = JA 1990, 309 (vgl. auch: BGH 9.3. 90 WM 1990, 812): Nachdem der Beklagte ein Urteil über eine Teilforderung in Höhe von 8.000 DM erwirkt hatte, schickte die Klägerin ihm am 25. Juni den folgenden Brief mit Scheck über 2.000 DM:
"Ich möchte Ihnen deshalb von mir aus folgendes anbieten: Ich zahle Ihnen zum Ausgleich aller Ansprüche insgesamt DM 8.000 in monatlichen Raten von DM 2.000 ab sofort .... Ich nehme an, dass Sie mit dieser Regelung einverstanden sind und füge Ihnen aus diesem Grunde als 1. Rate einen Verrechnungsscheck über DM 2.000 bei, der auf den Abfindungsbetrag verrechnet wird.
Das Wichtigste: Bitte haben Sie Verständnis für meine Situation und dafür, dass ich mit dieser Angelegenheit nicht mehr behelligt werden möchte. Für mich soll die Sache endgültig erledigt sein. Ich verzichte deshalb auch darauf, dass Sie mir gegenüber eine Stellungnahme abgeben. ...".
Am 29. Juni 1987 reichte der Beklagte den mitübersandten Scheck zur Einziehung ein und schrieb der Klägerin, dass sie deren Vorschlag als Zumutung empfinde und nicht annehme. Vielmehr forderte der Beklagte nun Zahlung seiner Gesamtforderung von 27.000 DM. In  ihrem Antwortschreiben vom 3. Juli 1987 brachte die Klägerin unter Hinweis auf den "heutigen" Erhalt des Schreibens der Beklagten und die zwischenzeitlich erfolgte Einlösung des Schecks ihre Verwunderung über die Mitteilung zum Ausdruck, dass ihr Angebot nicht akzeptiert werde. Die angekündigten weiteren drei Raten über jeweils 2.000 DM überwies die Klägerin am 6. August, 4. September und 28. September 1987. Sie vertritt die Auffassung, aufgrund ihres Schreibens vom 25. Juni 1987 und der Einlösung des ihm beigefügten Verrechnungsschecks sei zwischen den Parteien ein Vergleich entsprechend ihrem Angebot zustande gekommen. Der Vergleich erfasse auch die bereits titulierten Ansprüche der Beklagten. Deshalb erhob die Klägerin Vollstreckungsgegenklage, da der Beklagte aus dem titulierten Anspruch gegen sie vorging.
BGH:
Abweisung der Gegenklage, da ein Vergleich ausnahmsweise nicht zustande gekommen sei: Mit dem gleichzeitigen Widerspruch habe der Beklagte klar gemacht, dass er nicht auf den Vergleichsvorschlag eingehe, auch wenn er den Scheck einlöse. Seinen entgegenstehenden Willen leitete der BGH auch daraus ab, dass er eine Teilforderung bereits eingeklagt hat.

Kulanzangebot - AG Baden-Baden 18.8.95 (Az: 6 C 149/95): "Wenn ein Reiseveranstalter dem Reisenden auf dessen Mängelanzeige hin "ausschließlich aus Kulanzgründen und ohne Anerkennung einer Rechtsverpflichtung ... zur Abgeltung der Ansprüche und Klaglosstellung" einen Verrechnungsscheck übersendet und der Reisende diesen Scheck einlöst, nimmt er damit das Angebot zum Abschluss eines Abfindungsvergleichs an (Anschluss BGH, 6.2.1990 NJW 1990, 1656 und OLG Köln 6.4.1993 VersR 1994, 113).

Ich halte diese Entscheidungen für nicht richtig, weil demjenigen, der eine Zahlung erhält, kaum zuzumuten ist, zu einer Reaktion gezwungen zu werden. Praktisch bedeutet Schweigen dann Annahme. Schon bei Kaufleuten ist kaum zu erwarten, dass sie einen Scheck eines schwachen Kunden nicht einlösen. Bei Konsumenten ist dies aber noch weniger zu erwarten.

Manche sehen in einer neuen Entscheidung eine Wende des BGH (Frings, BB 2001, 1763):

Mietzins - BGH 10.5.2001 - XII ZR 60/99, BB 2001, 1762: Der Beklagte schuldete Mietzins für einen Gewerberaum in Höhe von 147.890 DM. Nachdem bereits Klage erhoben war, schickte der Beklagte einen Scheck über 1.000 DM (!) mit der Aufforderung, dies als Begleichung der Schuld anzusehen, wenn der Scheck eingelöst würde. Die Klägerin reichte den Scheck bei ihrer Bank ein, verrechnete die Summe auf die Zinsen und verlangte immer noch die ganze Forderung. Das OLG wies die Klage tatsächlich ab. Der BGH stellte jedoch das positive LG-Urteil wieder her.
BGH:
Das krasse Missverhältnis von Forderung und Abfindungsangebot spreche gegen die bewusste Betätigung des Annahmewillens gem. § 151 BGB. Ein Abfindungsvergleich ist demnach nicht zustande gekommen.