Dabei ist allerdings zu bedenken, dass Handelsrecht im eigentlichen Sinne diejenigen Normen sind, deren Anwendung von der Kaufmannseigenschaft einer Person abhängt, §§ 1 - 7 HGB. Wo immer eine Norm den Kaufmannsbegriff voraussetzt, sollte von Handelsrecht gesprochen werden. Das ist aber nicht nur im HGB der Fall. Die §§ 53 BörsG, 29 II, 38 I, 1027 II ZPO und 24 AGBG zeigen, dass es Handelsrecht auch außerhalb des HGB gibt. Die Stellung einer Norm in einem bestimmten Gesetz sagt mithin über ihre Zugehörigkeit zum Handelsrecht wenig aus.

Die Normen des HGB haben im Verhältnis zum BGB unterschiedliche Funktionen:

(1) Eigenständige Regelungsgegenstände:

• Kaufmannsbegriff, §§ 1-7 HGB,
• Recht der Handelsbilanzen, §§ 238 - 342a HGB,
• Firmenrecht, §§ 17 - 37 HGB sowie das
• Handelsregisterrecht, §§ 8 - 16 HGB. Trotz der Bezüge zum sonstigen Privatrecht überwiegt hier der eigenständige Charakter.
• Besondere Verträge: zum Beispiel

Handelsvertretervertrag (§§ 84-92c HGB),
Handelsmaklervertrag (§§ 93-104 HGB),
Kommissionsvertrag (§§ 383-406 HGB),
Frachtvertrag (§§ 407-452d HGB),
Speditionsvertrag (§§ 453-466 HGB),
Lagervertrag (§§ 467-475h HGB),
Binnenschifffahrtsvertrag (BinSchiffG),
Seehandelsrecht (§§ 476-905 HGB).
• Gesellschaftsrecht (§§ 105-177a HGB zu OHG und KG, §§ 230-237 zur Stillen Gesellschaft, ferner in Sondergesetzen zur AG, GmbH, Genossenschaft). Gem. § 6 Abs. 1 HGB werden die Regeln des HGB auf die Handelsgesellschaften angewandt.

• Handelsgeschäfte (§§ 343-382 HGB). 
• Prokura (§§ 48 - 53 HGB) und Handlungsvollmacht (§§ 54 - 58 HGB) sind besondere Regeln über die Stellvertretung und ergänzen die §§ 164 ff. BGB.
• Handlungsgehilfenrecht (§§ 59 - 83 HGB) ist dagegen  heute reines Arbeitsrecht und ergänzt die §§ 611 ff. BGB (vor allem bezüglich des Wettbewerbsverbots, §§ 74 ff. HGB).
• Das Recht der kaufmännischen Orderpapiere, §§ 363 - 365 HGB ergänzt das Wertpapierrecht.

a) Kraft Handelsgewerbes, § 1 HGB  b) kraft Eintragung, §§ 2, 3 105 II 1 HGB  c)  kraft Eingetragenseins, § 5 HGB  d)  kraft Rechtsform  e) Verhältnis der Normen zueinander

Nach der Neustrukturierung der §§ 1 - 7 HGB durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22.06.1998 (in Kraft getreten am 01.07.1998) lässt sich die Kaufmannseigenschaft in vier Bereiche teilen, nämlich den Kaufmann kraft Handelsgewerbes, kraft Eintragung, kraft Eingetragenseins und kraft Rechtsform.

a) Kaufmannseigenschaft kraft Handelsgewerbes, § 1 HGB

Jeder Gewerbebetrieb ist ein Handelsgewerbe, sofern er nicht einen in kaufmännischer Art und Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

aa) Gewerbe

 bb) Ausnahme: Unternehmen erfordert nach Art und Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb

• Zahl der Beschäftigten und Art ihrer Tätigkeit
• Umsatz
• Anlage- und Betriebskapital
• Vielfalt der im Betrieb erbrachten Leistungen
• Vielfalt der Geschäftsbeziehungen
• Inanspruchnahme von Kredit
• Teilnahme am Wechselverkehr
• Teilnahme am Frachtverkehr
• Zahl der Betriebsstätten
• Grenzüberschreitende Tätigkeit

Fischgaststätte - AG Jever, 17.2.72, 3 AR 175/70, BB 1975, Beil. 12, S. 3: Der Inhaber betreibt eine Fischgaststätte auf einer Nordseeinsel. Der Jahresumsatz beträgt ca. DM 160.000,-, der Gewinn etwa DM 40.000,-. Es werden bis zu vier Arbeitskräfte beschäftigt, dies allerdings nur in der Saison. Das AG bejahte die Vollkaufmannseigenschaft (hinsichtlich des damaligen § 4 HGB, der die gleichen Voraussetzungen wie der heutige § 1 II HGB hatte) mit dem Argument, dass das Finanzamt bereits ab einem Reingewinn von DM 12.000,- eine doppelte Buchführung verlangen würde.

Elektroinstallation - LG Verden, 14.6.72, 1 T 145/73, BB 1975, Beil. 12, S. 3: Der Geschäftsinhaber betreibt ein Unternehmen, das sich aus der Vornahme von Elektroinstallationen, der Reparatur von Elektroanlagen sowie einem Einzelhandel mit Elektrogeräten, Lampen und Zubehör zusammensetzt. Die Betriebsstätte hat die folgenden Räume: Werkstatt (40 qm), Lagerraum (50 qm), Verkaufsraum (60 qm) und einem Büroraum (25 qm). Der Jahresumsatz beträgt zwischen DM 363.000,- und DM 428.000,-, wovon 25% auf den Einzelhandel und 75% auf die Werkstatt entfallen. Das Anlagevermögen beträgt DM 128.500,-, darunter Grundstücke und Gebäude im Wert von DM 97.000,-. Eigenkapital ist in Höhe von DM 44.000,- vorhanden, das Warenlager hat einen Wert von DM 34.000,-. Kundeforderungen von DM 20.000,- stehen Lieferantenforderungen von DM 30.000,- gegenüber. Es werden weder Wechsel ausgestellt noch Kredite aufgenommen. Der Geschäftsinhaber beschäftigt neben seiner Ehefrau 4 Gesellen und zwei Handwerkslehrlinge. Das LG verneint das Erfordernis einer kaufmännischen Einrichtung des Betriebes und qualifiziert den Geschäftsinhaber nach dem alten § 4 HGB als Minderkaufmann.

Bäckerei - AG Vechta, 14.2.64, AR 22/62, BB 1964, S. 1194: Der Inhaber betreibt eine Bäckerei und Konditorei mit einem Café und einem Lebensmittel-Einzelhandel. Er wird von drei Lieferanten versorgt, die stets bar bezahlt werden. Wechsel werden nicht ausgestellt; Abzahlungsgeschäfte hingegen werden getätigt. Der Jahresumsatz beträgt DM 234.057,-. Davon entfallen auf den Lebensmittelhandel DM 67.000,-, auf das Café DM 25.000,- und auf die Bäckerei DM 142.057,-. Das Betriebskapital beträgt DM 30.000,-, worin DM 15.000,- Anlagekapital enthalten sind. Kaufmännische Bücher werden geführt. Der Inhaber beschäftigt fünf Angestellte. Das AG bejaht die Vollkaufmannseigenschaft nach altem Recht.

Dass der Gesetzgeber dieses Kriterium nunmehr zu einer zentralen Voraussetzung für die Kaufmannseigenschaft gemacht hat, ist deshalb überaus problematisch. Hinzu kommt ein weiterer Aspekt: Die Art und der Umfang des Geschäftes ist für die andere Partei nämlich bisweilen schwer erkennbar, sofern es sich um Geschäftsinterna handelt.

So sahen es auch die Verfasser des Entwurfes des Reichsjustizamtes für ein Handelsgesetzbuch: "Nur dieses Merkmal entscheiden zu lassen, ist indessen nicht rathsam. Unter Umständen würde es dabei den Betheiligten doch an einer sicheren Grundlage für die Beurtheilung der Frage fehlen, ob ein Unternehmer als Kaufmann anzusehen ist" [Denkschrift E I bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Bd. II/1, S. 9]. Dies ist um so bemerkenswerter, als man vorangehend festgestellt hat: "In der Art und dem Umfange des Unternehmens und der hierdurch bedingten Betriebsweise ist unmittelbar das Merkmal gegeben, das die Ausdehnung der handelsrechtlichen Vorschriften auf andere als die dem Handel im engeren Sinne angehörenden Unternehmungen rechtfertigt" [a.a.O., S. 8].

Die oben genannten Bedenken führten dazu, dass vor der Reform des Kaufmannsbegriffes der Geschäftsumfang nur dafür maßgeblich war, ob die Vorschriften über die Firma, die Handelsbücher und die Prokura sowie die §§ 348 - 350 HGB angewendet werden können und ob eine oHG oder KG gegründet werden kann (§§ 4, 351 HGB, der sog. Minderkaufmann). Sieht man von den relativ krassen Auswirkungen im Gesellschaftsrecht ab, so konnte doch im wesentlichen auch auf den Kleingewerbetreibenden Handelsrecht angewendet werden. Durch den § 1 HGB n. F. hat das Abgrenzungskriterium demgegenüber merklich an Bedeutung gewonnen. Auch der Gesetzgeber des Handelsrechtsreformgesetzes hat die Probleme gesehen [BT-Drs. 13/8444, S. 25 f.]. Er hielt sie aber nicht für besonders gewichtig. Die Aspekte, die er hierfür anführt [a.a.O., S. 26], sind zutreffend:

• Das Problem besteht ohnehin nur für den Einzelkaufmann, oHG und KG, da alle Kapitalgesellschaften erst mit Eintragung in das Handelsregister entstehen und dann Formkaufleute ohne Ansehung der ausgeübten Tätigkeit sind.
• Sofern der Einzelkaufmann oder die oHG bzw. KG in das Handelsregister eingetragen sind, ist § 5 HGB bzw. § 105 II 1 HGB einschlägig.
• Ergänzend kann gesagt werden, dass weiterhin jede Person, die im Rechtsverkehr in zurechenbarer Weise den hinreichend starken Anschein setzt, Kaufmann zu sein, nach den Grundsätzen des Scheinkaufmannes als Kaufmann behandelt wird, sofern der Dritte auf den Rechtsschein vertraut hat.

Letztlich kann gesagt werden, dass die bereits im alten  § 4 HGB vorhandene petitio principii leider nicht beseitigt wurde: Noch immer ist für die Kaufmannseigenschaft bedeutsam, ob es erforderlich ist, das Gewerbe in kaufmännischer Art und Weise zu betreiben [Henssler, ZHR 161 (1997), S. 13 (47)].
 

b) Kaufmannseigenschaft kraft Eintragung, §§ 2, 3, 105 II 1 HGB

Die Kaufmannseigenschaft einer natürlichen Person oder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - die dann zur oHG bzw. KG wird - kann auch durch konstitutive Eintragung in das Handelsregister herbeigeführt werden. Der Antrag auf konstitutive Eintragung ist hier eine willenserklärungsähnliche Handlung, weil der Antragsteller den Kaufmannsstatus aus freien Stücken will. Eine Pflicht zur Eintragung besteht in solchen Fällen gerade nicht, §§ 2 S. 2, 3 II HGB. Eine echte Willenserklärung im materiellrechtlichen Sinn liegt dennoch nicht vor, weil nicht der Antrag die Rechtsfolge der Kaufmannseigenschaft herbeiführt, sondern erst die nachfolgende Eintragung durch das Registergericht [unzutr. deshalb Lieb, NJW 1999, S. 35 (36)]. Die Einordnung als verfahrensähnliche Handlung hat zur Folge, dass die Vorschriften über die Willenserklärung analog angewendet werden können [Canaris, Handelsrecht, § 3 I 3 a), S. 34].

Der Kaufmannsstatus erlischt beim Kaufmann kraft gewollter Eintragung erst durch Löschung aus dem Handelsregister, §§ 2 S. 3, 3 II, 105 II 2 HGB. Zwischen Eintragung und Löschung ergibt sich die Kaufmannseigenschaft immer auch aus den §§ 2, 3, 105 II HGB, selbst wenn die Person zwischenzeitlich auch materiell ein Kaufmann war, nunmehr aber materiell wieder "abgesunken" ist.

Es gibt drei verschiedene Konstellationen der konstitutiven Eintragung als Kaufmann:

aa) Eintragung nach § 2 HGB

bb) Eintragung nach § 3 HGB

cc) Eintragung nach § 105 II 1 HGB i.V.m. § 6 I HGB

c) Kaufmannseigenschaft kraft Eingetragenseins, § 5 HGB

• Es geht zum einen um die Person - Einzelkaufmann wie oHG oder KG -, die nach § 1 HGB materiell Kaufmann war und wegen §§ 29, 17 bzw. § 106 HGB erstmalig deklaratorisch in das Handelsregister eingetragen wurde, nunmehr aber unter die Ausnahme des § 1 II HS 2 HGB fällt, also materiell ein Kleingewerbetreibender geworden ist. Er ist nunmehr materiell kein Kaufmann mehr, seine Firma ist erloschen, was eigentlich nach § 31 II 1 HGB eingetragen werden muss. Die Versäumung des Löschungsantrages gereicht dem "Ex-Kaufmann" nun über § 5 HGB zum Nachteil. Seine Kaufmannseigenschaft ergibt sich nicht aus § 2 HGB, weil der ursprüngliche Eintragungsantrag keinen "Willen zum Kaufmann" beinhaltete.
• Zum anderen kann bereits von Anfang an die Ausnahme des § 1 II HS 2 HGB vorgelegen haben. Der Kleingewerbetreibende ist dann auf seinen Antrag hin zu Unrecht eingetragen worden. Das Registergericht müsste die Eintragung eigentlich von Amts wegen löschen, § 142 I 1 FGG. Auch hier ergibt sich die Kaufmannseigenschaft mangels eines entsprechenden Willens nicht aus § 2 HGB.

d) Kaufmannseigenschaft kraft Rechtsform

Kaufmannseigenschaft kraft Rechtsform besitzen die Aktiengesellschaft (§ 3 I AktG i.V.m. § 6 I HGB), die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 13 III GmbHG i.V.m. § 6 I HGB) sowie die eingetragene Genossenschaft (§ 17 II GenG). Die Kaufmannseigenschaft beginnt und endet mit der Entstehung und der Vollbeendigung des Rechtssubjektes.

e) Verhältnis der Rechtsgründe für die Kaufmannseigenschaft zueinander

a) Funktion  b) Begrifflichkeiten  c) Registerpublizität, § 15 HGB

a) Funktion des Handelsregisters

b) Begrifflichkeiten

aa) Deklaratorische und konstitutive Eintragungen

Konstitutive Eintragungen haben dagegen eine Doppelfunktion: Sie schaffen eine neue materielle Rechtslage und machen diese zugleich öffentlich. Als Beispiel mag auch hier die Kaufmannseigenschaft dienen: Will ein Kleingewerbetreibender Kaufmann werden, so kann er - weil die Voraussetzungen des § 1 II HGB nicht vorliegen - dies nur über § 2 HGB erreichen: Mit erfolgter Eintragung ist er Kaufmann. In demselben Augenblick hat aber auch schon jedermann die Möglichkeit, dies durch Einsichtnahme in das Register erfahren zu können. Anträge auf konstitutive Eintragungen können - wie derjenige nach den §§ 2, 3 II, 105 II HGB - willenserklärungsähnliche Handlungen sein. Zwingend ist dies aber nicht: der Antragsteller kann sehr wohl zur Stellung des Antrages verpflichtet sein. Dadurch wird die Freiwilligkeit der Handlung ausgeschlossen. Beispielsweise entsteht eine oHG, die nicht schon nach § 1 HGB Kaufmann ist, erst mit Eintragung, § 123 I, II HGB; die Gesellschafter müssen aber auch die Gesellschaft zum Register anmelden, §§ 106, 108 HGB.

bb) Eintragungspflichtige und eintragungsfähige Tatsachen

Eintragungspflichtige Tatsachen sind solche Umstände, die in das Handelsregister eingetragen werden müssen. Diese Pflicht ergibt sich aus dem Gesetz, z. B. aus den §§ 29, 31, 34, 53, 106, 125 IV, 144 II, 148, 150, 157, 162 HGB, 36 ff., 45, 81, 181, 266 AktG, 7 ff., 39, 54, 65, 67 GmbHG.

Eintragungsfähige Tatsachen können eingetragen werden, müssen es aber nicht. Häufig handelt es sich dabei um Umstände, die ausschließlich diejenige Person schützen, in deren Angelegenheiten sie einzutragen sind. Dann ist es gerechtfertigt, die Eintragung dem Belieben dieser Person anheim zu stellen. Ein Beispiel hierfür ist die Eintragung eines Haftungsausschlusses bei Erwerb eines Handelsgeschäftes, § 25 II HGB. Aber auch hier gilt, dass die Eintragungsfähigkeit gesetzlich bestimmt sein muss.

c) Wirkungen einer erfolgten oder unterlassenen Registereintragung: Registerpublizität, § 15 HGB

Das Handelsregister kann der Forderung nach größtmöglicher Reibungslosigkeit im Geschäftsverkehr durch Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nur dienen, wenn eine Eintragung im Handelsregister materiellrechtliche Folgen hat [Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan, Einl. vor §§ 8 ff. HGB, III.]. Wenn es mit dem Handelsregister eine besondere, allen zugängliche Informationsquelle gibt, so muss auf den Registerinhalt vertrauen dürfen; ansonsten geht der beabsichtigte Verkehrsschutz fehl [Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan, § 15 HGB, Rn. 2]. Diesen Erwägungen trägt die Publizität des Handelsregisters nach § 15 HGB Rechnung: Die Eintragung und/oder Bekanntmachung, eben die „Publizierung" einer Tatsache in einem öffentlichen Verzeichnis wird in ihrer Verlässlichkeit dadurch bestärkt, dass bei abweichender materieller Rechtslage ein Schutz der auf die Eintragung vertrauenden Dritten möglich ist, § 15 I, III HGB. Die Eintragung im Handelsregister bzw. die Bekanntmachung der Eintragung erzeugt einen Schein, der für denjenigen, nichts von der wahren Rechtslage weiß, kraft Gesetzes stärker ist als die tatsächliche Rechtslage. Die Regelungen des § 15 I, III HGB sind deshalb nach allgemeiner Meinung ein Fall der Rechtsscheinhaftung. Damit ist bezüglich der genauen Voraussetzungen des § 15 I, III HGB indes nur wenig präjudiziert; siehe im einzelnen dazu unten.
Unstreitig ist weiterhin, dass § 15 HGB - schon nach dem Wortlaut - abstrakten Vertrauensschutz gewährt; der Geschäftspartner muss nicht Einsicht in das Handelsregister genommen haben, um durch § 15 I, III HGB geschützt zu werden. Es wird lediglich gefragt, was er im Handelsregister vorgefunden hätte. Mit anderen Worten: dem Vertrauenden braucht der Rechtsscheintatbestand nicht bekannt gewesen zu sein. Dadurch unterscheidet sich die registerrechtliche Rechtsscheinhaftung von der allgemeinen Rechtsscheinhaftung, beispielsweise der Anscheins- oder Duldungsvollmacht. Dort muss der Dritte nämlich den Schein einer Bevollmächtigung wahrgenommen haben.

aa) Allgemeine Voraussetzungen des § 15 HGB

(1) Anwendung nur auf eintragungspflichtige Tatsachen?

(2) Bekanntmachung

bb) Wirkungen einer richtigen Eintragung und Bekanntmachung, § 15 II HGB

Die Wirkung des § 15 II HGB kann bürgerlichrechtliche Vorschriften verdrängen:

Kündigung - BAG, 11.7.91, 2 AZR 107/91, NZA 1992, S. 449 = ZIP 1992, S. 497: A  trat am 1. Juli 1970 in das Unternehmen B ein und war dort zuletzt als kaufmännischer Angestellter in der Einheit Industriemanagement, Bodenbeläge und Schäume beschäftigt. Mit Schreiben vom 2. Februar 1990 kündigte B das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise fristgerecht zum 30. September 1990. Das auf dem Geschäftspapier mit dem Briefkopf der B verfasste Kündigungsschreiben ist unterzeichnet mit "E " und "H ". Diese beiden Namen sind, ohne Hinweis auf eine Bevollmächtigung, mit Schreibmaschine unter die Unterschriften der jeweiligen Unterzeichner geschrieben. Der eine Unterzeichner, Dr. E, ist stellvertretender Abteilungsdirektor und hat wie alle stellvertretenden Abteilungsdirektoren des Hauses Prokura. Die Prokuraerteilung ist automatisch mit der Ernennung zum stellvertreten den Abteilungsdirektor verbunden. Sie ist auch ins Handelsregister eingetragen und öffentlich bekannt gemacht worden. Das Kündigungsschreiben ist weiterhin unterzeichnet von dem Handlungsbevollmächtigten H . Er ist  der Leiter der Abteilung Arbeits- und Betriebsverfassungsrecht und als Jurist im Personalwesen verantwortlich auch für den Ausspruch und die Unterzeichnung von Kündigungen. Als Kündigungsgründe gab B an, A habe wiederholt werkseigene Gegenstände entwendet. Zumindest stehe er auf Grund umfangreicher Ermittlungen im dringenden Verdacht, diese Gegenstände entwendet zu haben. A wies mit Schreiben vom 5. Februar 1990 die Kündigung mit der Begründung zurück, ihm seien die erforderlichen Vollmachten der beiden Unterzeichner des Kündigungsschreibens nicht vorgelegt worden. Ist die Kündigung wirksam?

cc) Voraussetzungen und Rechtsfolge der Rechtsscheinhaftung nach § 15 I, III HGB allgemein

(1) Anwendung nur im Geschäftsverkehr

• vertragliche Ansprüche zwischen den Parteien;
• gesetzliche Ansprüche, sofern sie im Zusammenhang mit einem geschäftlichen Kontakt stehen: Vorvertragliche Pflichtverletzung, §§ 823 ff. BGB im Fall der vorvertraglichen Pflichtverletzung und bei Mangelfolgeschäden, §§ 812 ff. und §§ 985 ff., sofern es um die Rückabwicklung fehlgeschlagener Leistungsbeziehungen geht.
• Prozesshandlungen und Vollstreckungsmaßnahmen [BGH, NJW 1979, S. 42: Forderungspfändung].

Steuerschulden - BFH, 13.4.78, V R 94/74, NJW 1978, S. 1944: Der klagende Gesellschafter G war Komplementär in einer KG. Er ist zum 30.07.1970 aus der Gesellschaft ausgeschieden; was jedoch nicht in das Handelsregister eingetragen wurde. Das beklagte Finanzamt nimmt G wegen Steuerschulden der KG; Die nach Gs Ausscheiden entstanden sind, über §§ 161 II, 128 HGB in Anspruch und beruft sich darauf, dass G nach § 15 I HGB weiterhin als Gesellschafter gilt.
BFH:
Der BFH verneint die Anwendung von § 15 I HGB: Zwar würden auch gesetzliche Ansprüche zum Geschäftsverkehr gehören. Es sei aber erforderlich, dass das Vertrauen auf die Eintragung für das Verhalten des Dritten von Bedeutung sein konnte. Daher wäre die Berufung auf § 15 HGB dann ausgeschlossen, wenn die Kenntnis der einzutragenden Tatsache für das Rechtsverhältnis keinerlei Bedeutung gehabt haben könne, ein Zusammenhang zwischen der Entstehung des Anspruchs und dem Inhalt des Registers also undenkbar sei. Die Steuerschuld entstehe, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Steuer knüpft. Da die Steueransprüche und die gleichzeitig gegen den Komplementär entstehenden Haftungsansprüche ohne Mitwirkung des FA entstünden, sei ein Zusammenhang zwischen der Entstehung des Steueranspruchs und des Haftungsanspruchs einerseits sowie der Handelsregistereintragung andererseits von vornherein undenkbar. Die Entstehung des Steueranspruchs sei damit ein Vorgang, der außerhalb des Geschäftsverkehrs liegt. Sie würde auch nicht dadurch zu einem Akt des Geschäftsverkehrs werden, dass das FA bei der weiteren Verfolgung des Steueranspruchs möglicherweise durch die Handelsregistereintragung beeinflusst werden könnte (z. B. bei Stundung oder Vollstreckungsmaßnahmen).

Somit fallen alle Ansprüche, die ohne ein Handeln desjenigen, der sich auf § 15 HGB beruft, entstanden sind, aus dem Geschäftsverkehr heraus. Andererseits ist eine konkrete Vertrauensdisposition nicht nötig. Das ergibt sich bereits daraus, dass § 15 HGB abstrakten Vertrauensschutz bietet, die Registereintragung als Vertrauenstatbestand also nicht bekannt gewesen sein muss. Wenn der Vertrauenstatbestand aber unbekannt ist, kann man kein konkretes Vertrauen entwickeln und dieses Vertrauen dann auch nicht umsetzten. Erforderlich aber auch ausreichend ist vielmehr nur die hypothetische Möglichkeit einer vertrauensbedingten Disposition, wenn der Registerinhalt bekannt gewesen wäre. An einer solchen hypothetischen Disposition fehlt es im folgenden Beispiel:

Zollamtliche Begleitung - RG, 8.7.18, Rep. VI 94/18, RGZ 93, S. 283: Der Ehemann der Klägerin war Zollbeamter. Seine Diensttätigkeit bestand in der Begleitung von Warentransporten von einer Zollstation im damaligen Ostpreußen zur Zollgrenze. Bei einer Fahrt mit einem Warentransport der X-oHG verunglückte das Fahrzeug durch ein Verschulden des von der X-oHG angestellten Fahrers. Der Zollbeamte wurde dabei tödlich verletzt. Seine Ehefrau als Alleinerbin verlangt eine Geldrente nach §§ 823 I, 844 II, 1922 BGB von dem Gesellschafter A der oHG über § 128 HGB. A war jedoch zum Zeitpunkt des Unfalls bereits aus der oHG ausgeschieden. Da nur noch ein weiterer Gesellschafter, nämlich B vorhanden war, hatte der Austritt von A die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. Weder das Ausscheiden von A noch die Auflösung der X-oHG wurden in das Handelsregister eingetragen. Die erbende Ehefrau des Zollbeamten beruft sich auf § 15 I HGB.
RG:
Das RG verneinte die Anwendung von § 15 I HGB: Erforderlich sei, dass die Eintragung in das Handelsregister für das Verhalten des Dritten von irgendeiner Bedeutung sein kann. Das sei im vorliegenden Fall indes nicht abzusehen. Diese Begründung ist etwas unsauber. Präziser hätte man sagen müssen: Wäre der Zollbeamte mit dem Warentransport nicht mitgefahren, wenn er gewusst hätte, dass ihm nur ein Einzelkaufmann statt einer oHG mit zwei Gesellschaftern als Haftungssubjekte für mögliche künftige Ansprüche gegenüberstehen? Diese Frage ist eindeutig zu verneinen.

(2) Kausalität zwischen Eintragung und Verhalten des Geschäftspartners?

• Nach überwiegender Ansicht reicht die Möglichkeit, dass der Dritte in irgendeiner Weise im Vertrauen auf die bisherige Rechtslage gehandelt haben kann, mithin eine abstrakte bzw. potentielle Kausalität, aus [BGHZ 65, 309 (311); MünchKomm-HGB/Lieb, § 15 HGB, Rn. 32 m. w. N.].
• Canaris hält demgegenüber eine konkrete Ursächlichkeit für notwendig, will dabei allerdings dem Vertrauenden einen Beweis des ersten Anscheins zugute kommen lassen [Handelsrecht, § 5 I 2 f), S. 56 f.];
• andere meinen, dass hier  jedwede Kausalität entbehrlich sei [Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, § 15 HGB, Rn. 9].

(3) Zurechenbarkeit der unterlassenen bzw. fehlerhaften Eintragung/Bekanntmachung?

Die Zurechnung setzt allerdings voraus, dass die Person, welche die für die Veranlassung maßgebliche Handlung vorgenommen bzw. unterlassen hat, zu diesem Zeitpunkt zurechnungsfähig war [a. A. Staub/Hüffer, § 15 HGB, Rn. 21, 55]. Hierbei ist zu differenzieren: Gründet sich die Zurechnung auf das Stellen oder Unterlassen eines Eintragungsantrages, der eine willenserklärungsähnliche Handlung ist, so ist schon aus diesem Grunde die Geschäftsfähigkeit analog der § 104 ff. BGB notwendig. Sofern der Antrag keine geschäftsähnliche Handlung ist, ist die Deliktsfähigkeit, §§ 827, 828 BGB, der passende Maßstab. Freilich werden diese unterschiedlichen Maßstäbe meist wegen der Ähnlichkeit von § 104 Nr. 1 BGB und § 828 I BGB sowie § 104 Nr. 2 BGB und § 827 S. 1 BGB im Ergebnis gleich sein. Im einzelnen die Zurechnungsfähigkeit folgende Auswirkungen:

• Bei § 15 I HGB erfolgt so lange keine Zurechnung des Unterlassens eines Eintragungsantrages, wie Geschäfts- bzw. Deliktsunfähigkeit vorliegt [zutr. MünchKomm-HGB/Lieb, § 15 HGB, Rn. 28].
• Bei § 15 III HGB kommt es für die Geschäfts- bzw. Deliktsfähigkeit auf den Zeitpunkt an, in dem der veranlassende Eintragungsantrag gestellt wurde. Dagegen ist es unerheblich, ob die Person, gegen die eine Wirkung des § 15 III HGB eintritt, zu dem Zeitpunkt, in dem sich der Dritte auf den § 15 III HGB beruft, geschäfts- oder deliktsfähig ist. Denn der die Zurechnung begründende Akt ist die Veranlassung; genauso wenig würde man auf die Idee kommen, bei einer wirksamen Vollmachtserteilung eine Bindung des Vertretenen zu verneinen, wenn er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses durch den Stellvertreter geschäftsunfähig war; auch hier ist nur entscheidend, dass die Bevollmächtigung wirksam war.

(4) Rechtsfolge: Registerinhalt bzw. Bekanntmachung gilt nach Wahl des Dritten

Gesellschafterversammlung - vereinfacht nach BGH, 5.2.90, II ZR 309/88, NJW-RR 1990, S. 737: A und B waren Gesellschafter einer GmbH. A war zum alleinigen Geschäftsführer bestellt worden. Er verkaufte seine Geschäftsanteile wirksam an C und D. Danach wurde eine Gesellschafterversammlung abgehalten, in der A als Geschäftsführer abberufen und C einstimmig als alleiniger Geschäftsführer eingesetzt wurde. Dies wurde in das Handelsregister eingetragen. An der Gesellschafterversammlung nahmen nur A und B Teil, C und D wurden nicht geladen. Später verkaufte C im Namen der GmbH das von ihr betriebene Unternehmen an K. K erfuhr später von den oben geschilderten Vorgängen, widerrief seine Willenserklärung und verweigert nunmehr die Kaufpreiszahlung. Zu Recht?
BGH:
Ein Widerruf der Willenserklärung ist nach § 178 BGB möglich. Voraussetzung ist ein Vertragsschluss durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht. Die Bestellung der Geschäftsführer obliegt der Gesellschafterversammlung, §§ 46 Nr. 5, 48 GmbHG. Allerdings wurden die Gesellschafter C und D nicht geladen. Schon aus diesem Grunde ist der Beschluss nach § 51 III GmbHG unwirksam. weiterhin hat A als Nicht-Gesellschafter an diesem Beschluss mitgewirkt, was ebenfalls zur Unwirksamkeit führt. C ist damit nicht Geschäftsführer geworden und hatte deshalb auch keine Vertretungsmacht nach § 35 I GmbHG. Trotzdem wurde seine Bestellung in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht. Der richtige Inhalt der Bekanntmachung wäre gewesen: "A ist nicht zum Geschäftsführer bestellt worden." Da dies aber gleichzeitig heißt, dass keine Änderung der bisherigen Rechtslage eingetreten ist, ist die richtige Eintragung gleichsam ihr Unterbleiben. Das hat zur Folge, dass die Rechtslage, auf die sich K alternativ zu § 15 III HGB berufen kann, diejenige der Voreintragung ist, wonach nur A vertretungsberechtigter Geschäftsführer ist.

Das Wahlrecht zwischen "wahrer" und eingetragener bzw. bekannt gemachter Rechtslage betrifft auch das folgende, vieldiskutierte [Nachw. b. MünchKomm-HGB/Lieb, § 15 HGB, Fn. 100 bei Rn. 37] Beispiel zu § 15 I HGB:

Rosinentheorie - BGH, 1.12.75, II ZR 62/75, BGHZ 65, S. 309 = NJW 1976, S. 569: Die B-KG hatte zwei persönlich haftende Gesellschafter, den Beklagten und K. Nach dem Gesellschaftsvertrag waren beide nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Mit Wirkung vom 01.10.1972 schied der Beklagte aus der Gesellschaft aus. In das Handelsregister wurde dies jedoch erst im November 1973 eingetragen. In der Zwischenzeit bestellt die B-KG Waren bei der Klägerin. Der Vertrag wurde auf Seiten der KG durch K geschlossen. Die Klägerin verlangt nun von dem Beklagten Zahlung des Kaufpreises. Zu Recht?
BGH:
Anspruchsgrundlage sind die §§ 433 II BGB, 161 II, 128 HGB in Verbindung mit § 15 I HGB: Die Klägerin beruft sich auf die Rechtslage nach dem Register. Gilt danach der Beklagte noch als Gesellschafter, so müsste dies zugleich die schwebende Unwirksamkeit des Kaufvertrages zur Folge haben, § 177 BGB, weil nicht beide Gesamtvertreter gehandelt haben. Da sich der Beklagte nicht auf die registermäßige Rechtslage berufen kann, ist seine Genehmigung des Vertragsschlusses nach § 177 BGB nicht möglich. Eine solche Genehmigung durch einen Nicht-Gesellschafter nach materiellem Recht wäre weiterhin auch für die Gesellschaft schwer zumutbar. Außerdem hat der Beklagte bisher nicht genehmigt und zeigt auch kein Interesse daran.

Abstrakt lässt sich die Problemstellung wie folgt fassen: Die eintragungspflichtige Tatsache (Ausscheiden als Gesellschafter) hat zwei Rechtsfolgen [zutr. Reinicke, JZ 1985, S. 272 (277)]: Zum einen den Wegfall der Haftung für Neuverbindlichkeiten aus den §§ 161 II, 128 HGB, zum anderen das Erlöschen der Bindung des K im Rahmen der Gesamtvertretung. Unrichtig ist es demgegenüber, die Gesamtvertretung als andere Tatsache anzusehen [so aber v. Olshausen, AcP 189 (1989), S. 223 (241)]. Denn bei nur zwei Komplementären erlischt die gesamtvertreterische Bindung kraft Gesetzes, weil die KG bzw. oHG sonst handlungsunfähig würde [BGHZ 41, S. 367 (369); Staub/Habersack, § 125 HGB, Rn. 43]. Wegen dieser offensichtlich gebotenen Rechtsfolge muss dieses Erlöschen aber nicht zusätzlich zum Ausscheiden in das Handelsregister eingetragen werden; ein Fall des § 125 IV letzte Alt. HGB liegt deswegen nicht vor. Nur dann aber ließe sich das Erlöschen der Gesamtvertretung mit der Wahl der wirklichen Rechtslage unabhängig von der Haftung nach § 128 HGB heranziehen. Ebenso unzutreffend ist es, das Problem in der Umschreibung des Rechtsscheins aus § 15 I HGB zu sehen: Anschein der Gesellschafterstellung oder Anschein der Stellung als gesamtvertretungsberechtigter Gesellschafter [so aber v. Olshausen, AcP 189 (1989). S. 223 (241 f.)]. Letzteres solle ein Rechtsschein aus der gesamten Registerlage sein [v. Olshausen a.a.O., S. 242]. Darum geht es aber nicht. Die Eintragung der Gesamtvertretung gilt bis zur Eintragung des Ausscheidens des Beklagten schon wegen § 15 II 1 HGB [Canaris, Handelsrecht, § 5 I 3 c), S. 61]. Mit § 15 I HGB hat das nichts zu tun.

Die Frage ist vielmehr, worauf sich das Wahlrecht bezieht: Auf die Tatsache oder auf die jeweilige einzelne Rechtsfolge? Der Wortlaut des § 15 I HGB ist nicht eindeutig: Zwar wird hier nur von der Tatsache gesprochen; gedeckt ist aber auch die Auffassung, dass sich der Dritte bezüglich jeder Voraussetzung des von ihm geltend gemachten Anspruches neu entscheiden kann, ob er die einzutragende Tatsache gemäß § 15 I HGB als nicht vorhanden betrachtet oder nicht. Könnte sich der Dritte aber die jeweiligen Rechtsfolgen aussuchen, so stünde er aufgrund der Rechtsscheinhaftung nach § 15 I HGB besser, als es die wirkliche Rechtslage außerhalb des Registers je zuließe. Wenn die Rechtsscheinhaftung im allgemeinen eine solche Folge nicht zulässt, so kann für § 15 I HGB nichts anderes gelten.

Damit ist als Ergebnis festzuhalten: Die Maßgeblichkeit der nicht eingetragenen Tatsache im Rahmen des § 15 I HGB kann nur einheitlich bejaht oder verneint werden. Der BGH entscheid mit dürftiger Begründung entgegengesetzt [i.E. zustimmend: Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 14 II 4 c), S. 409; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, § 15 HGB, Rn. 13].

(5) Wirkung gegen denjenigen, in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war

Die Wirkung des § 15 I, III HGB kann niemals gegen im obigen Sinne unbeteiligte Personen eintreten. Zur Veranschaulichung möge das folgende Beispiel dienen [nach Staub/Hüffer, § 15 HGB, Rn. 30]: Ein Kaufmann hat sein Handelsgewerbe aufgegeben, was aber noch nicht eingetragen wurde. Danach veräußert er an einen im Sinne des § 366 I HGB gutgläubigen Dritten eine Sache eines ehemaligen Geschäftspartners. Hier kann sich der Geschäftspartner selbstverständlich auf das Fehlen der Kaufmannseigenschaft des Veräußerers berufen [a. A. Staub/Hüffer a.a.O.].

(6) Verhältnis zu § 5 HGB

dd) Wirkungen einer unterlassenen Eintragung, § 15 I HGB

Prüfschema zu § 15 I HGB

eintragungspflichtige Tatsache ggf. Voreintragung (bei Sekundärtatsache)  keine Eintragung  Geschäftsverkehr Zurechenbarkeit Registerinhalt gilt gegen denjenigen, in dessen Angelegenheit einzutragen war Keine Bösgläubigkeit

Der Absatz 1 des § 15 HGB besagt, dass eine eintragungspflichtige Tatsache, die nicht eingetragen ist, von dem, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war, einem gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten werden kann. Mit anderen Worten heißt dies: Es gilt die Rechtslage so, wie sie im Register eingetragen und bekannt gemacht ist. Dies wird als negative Publizität des Registers bezeichnet. Die Registereintragung entspricht hier nicht mehr der Rechtslage „außerhalb" des Registers. Diese Konstellation kann nur bei Tatsachen eintreten, deren Eintragung lediglich deklaratorisch wirkt.

(1) Primär- und Sekundärtatsachen

• Zum einen bezüglich des Fortbestandes der gesetzlichen Rechtslage, sofern sie dispositiv ist und deshalb durch eintragungspflichtige rechtsgeschäftliche Gestaltung verändert werden kann. Beispiele: - Anordnung einer Gesamtvertretung zweier Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag bei der oHG nach § 125 II 1 HGB: Hier wird von der gesetzlichen Rechtslage des § 125 I HGB abgewichen. - Bestellung eines Prokuristen: Abweichung von der gesetzlichen Grundregel, dass eine voll geschäftsfähige Person nicht vertreten wird, sondern selbst rechtsgeschäftlich handeln muss. Weil die gesetzliche Rechtslage nicht eingetragen werden muss, nennt man diese eintragungspflichtigen Tatsachen auch Primärtatsachen [unzutr. Definition bei MünchKomm-HGB/Lieb, § 15 HGB, Rn. 17]. Dass auch solche Primärtatsachen unter § 15 I HGB fallen, ist nicht ganz unproblematisch, weil dadurch der Unterschied zwischen deklaratorischer und konstitutiver Eintragung verwischt wird: Weil die nicht eingetragene Tatsache dem gutgläubigen Geschäftspartner nicht entgegengehalten werden kann, wird die deklaratorische Eintragung dadurch mittelbar konstitutiv. Ein Unterschied besteht lediglich darin, dass die materiell bereits bestehende Rechtslage dem Geschäftspartner anderweitig zur Kenntnis gebracht werden kann und er dadurch bösgläubig wird. Diese Angleichung ist jedoch insofern unbedenklich, als die Unterscheidung von deklaratorischer und konstitutiver Eintragung für sich genommen ohnehin keinen Wert hat.

• Zum anderen bezüglich der rechtsgeschäftlich geschaffenen, ins Register einzutragenden Rechtslage. Dies ist der Fall, wenn eine Voreintragung bestehen müsste und der eintragungspflichtige actus contrarius bzw. die durch Rechtsgeschäft bewirkte Änderung nicht eingetragen wurde. Beispiele hierfür sind die unterbliebene Eintragung des Erlöschens einer Prokura, § 53 III HGB, oder des Ausscheidens eines Gesellschafters, § 143 II HGB. Diese Tatsachen werden als Sekundärtatsachen bezeichnet.

(2) Notwendigkeit einer Voreintragung

ee) Wirkungen einer unrichtigen Bekanntmachung, § 15 III HGB

Prüfschema zu § 15 III HGB

Eintragungspflichtige Tatsache Unrichtige Bekanntmachung  Geschäftsverkehr Zurechenbarkeit Bekanntmachung gilt gegen denjenigen, in dessen Angelegenheit einzutragen war Bösgläubigkeit

Der § 15 III HGB beantwortet die Frage, wie eine anfängliche Abweichung des Inhaltes der Bekanntmachung von der tatsächlichen Lage zu bewerten ist: Der gutgläubige Dritte darf auf den Inhalt der Bekanntmachung vertrauen. Eine Bekanntmachung ist dann unrichtig, wenn sie nicht der materiellen Rechtslage entspricht; Bezugspunkt ist gerade nicht die Registereintragung, auf deren Übereinstimmung mit dem materiellen Recht es daher nicht ankommt [Gierke/Sandrock, Handelsrecht, S. 153]. Ist nur die Eintragung unrichtig, so kann § 15 III HGB keine Anwendung finden [Canaris, Handelsrecht, § 5 III 2 a), S. 66 f.]. Die Regelung des § 15 III HGB ist insofern bemerkenswert, als sie auch den Fall betrifft, in dem die Eintragung richtig ist. Der Gesetzgeber hat also die Bekanntmachung für wichtiger als die Eintragung gehalten. Das ist insofern verwunderlich, als ein ordentlicher Kaufmann im Zweifel nur in das Handelsregister Einsicht nehmen wird, nicht jedoch auf die Blätter zurückgreift, in denen die Eintragung bekannt gemacht wurde. In Hamburg beispielsweise müsste er dann nämlich die Tageszeitung "Hamburger Abendblatt" sammeln - eine absurde Vorstellung. Zuzugeben ist allerdings, dass die Konstellation, in der die Eintragung falsch, die Bekanntmachung jedoch richtig ist, so gut wie nie auftreten wird. Fast immer sind sowohl Eintragung als auch Bekanntmachung falsch.

a) Begriff der Firma

• Firmenkern: Er muss zur Kennzeichnung geeignet sein und Unterscheidungskraft haben, §§ 18 I, 30 HGB, also den Unternehmensträger hinreichend identifizierbar machen.  Diese Anforderung wird als Firmenunterscheidbarkeit bezeichnet. Beispiel zur Kennzeichungswirkung: eine Firma "Aaaaaaaaaaaaa" (bei im Internet vertretenen Unternehmen beliebt, um bei gewissen Suchanfragen stets an erster Stelle der Trefferliste zu stehen) hat keine Identifizierungsfunktion, weil eine solche Buchstabenhäufung sinnlos ist. Phantasiebezeichnungen können allerdings sehr wohl als Firmenkern taugen. Ein Einzelkaufmann muss nach dem neuen § 18 I HGB nicht mehr seinen bürgerlichen Namen in die Firma einbringen. Beispiel zur Unterscheidbarkeit: Ein Einzelkaufmann mit dem Namen Stefan Schmidt keine Firma "Stefan Schmidt e.K." führen, wenn sie in dieser Form bereits durch einen im gleichen Registerbezirk ansässigen (s. § 30 I HGB) "Namensvetter" geführt wird. Weiterhin darf die Firma nicht über verkehrserhebliche geschäftliche Verhältnisse täuschen, § 18 II HGB, was auch Firmenwahrheit genannt wird. Der ehemals sehr strengen und bisweilen absurden Praxis der Registergerichte und Handelskammern bei der Prüfung eines Eintragungsantrages ist der Gesetzgeber des Handelsrechtsreformgesetzes durch die Regelung des § 18 II 2 HGB insofern begegnet, als nunmehr eine Eignung zur Irreführung ersichtlich, also offenliegend sein muss, um vom Gericht berücksichtigt werden zu dürfen [ausf. MünchKomm-HGB/Bokelmann, Ergänzung zu § 18 HGB, Rn. 43 f.].
• Firmenzusatz: Der Firmenzusatz betrifft die Kennzeichnung der Rechtsform, in der das kaufmännische Unternehmen betrieben wird. Nach § 19 I HGB muss der Einzelkaufmann "e. Kfm." o.ä. firmieren, die oHG mit "oHG" o.ä., die KG mit "KG" o.ä. Für die GmbH ergibt sich die Verpflichtung zur Firmierung mit GmbH o.ä. aus § 4 GmbHG, bezüglich der AG aus § 4 AG, für die Genossenschaft aus § 3 GenG.

b) Rechtswirkungen einer Firmierung

• Führt ein Nichtkaufmann eine Firma, so kann er nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen als Kaufmann behandelt werden. Diese Konstellation kann sowohl bei einer natürlichen Person - Scheinkaufmann - als auch bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - Scheinhandelsgesellschaft - auftreten.
• Wird ein Unternehmen veräußert oder vererbt, so können sich Haftungsfolgen aus der Fortführung der Firma ergeben: 
  - Haftung gegenüber den Gläubigern gem. §§ 25 Abs. 1 S. 1 HGB,
  - Schutz der Firmenschuldner gem. § 25 Abs. 1 S. 2 HGB
  - Erbenhaftung gem. §§ 27, 25 Abs. 1 HGB.

• Es muss das Geschäft eines Kaufmannes sein. Wer Kaufmann ist, ergibt sich aus den §§ 1 - 7 HGB (siehe oben). Im Rahmen einer Stellvertretung ist immer auf den Vertretenen abzustellen, weil er Vertragspartner wird.
• Das Geschäft muss dem Betrieb seines Handelsgewerbes zugehörig sein. Damit ist nicht der Kernbereich der gewerblichen Tätigkeit gemeint, sondern jedes auch nur mittelbar auf das Handelsgewerbe bezogene Geschäft, sofern es mit dem Handelsgewerbe noch in einem entfernten, lockeren Zusammenhang steht [BGHZ 63, S. 32 (35)]. Dazu gehören auch Neben-, Hilfs-, Vorbereitungs- und Abwicklungsgeschäfte. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, entscheidet sich nach einem objektivierten Empfängerhorizont, ähnlich dem in § 157 BGB. Entscheidend ist, was der Geschäftspartner vernünftigerweise annehmen durfte und musste. Dabei ist zu berücksichtigen, dass hierbei auch die Abgrenzung zur Privatsphäre erfolgt, sofern der Kaufmann eine natürliche Person ist. Rechtsfähige Personenhandelsgesellschaften (oHG, KG) und Formkaufleute haben hingegen keine Privatsphäre. Nach § 344 I HGB obliegt dem Kaufmann der Gegenbeweis, dass das Geschäft nicht zu seinem Handelsgewerbe gehörte.