a) Reihenfolge der Verwandten

• § 1924 BGB: Erben erster Ordnung: Kinder des Erblassers, Enkel, Urenkel. (Stiefkinder sind nur Erben ihrer leiblichen Eltern.)
• § 1925 BGB: Erben zweiter Ordnung sind dann zu Erben berufen, wenn Erben erster Ordnung nicht vorhanden oder weggefallen (durch Ausschlagung, Verzicht [§ 2346 S.1 BGB], Erbunwürdigkeit) sind: Eltern des Erblassers und deren Abkömmlinge, also Geschwister des Erblassers, deren Kinder und Enkel (= Neffen, Nichten.)
• § 1926 BGB: Großeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge (Onkel, Tanten). Sie sind zu Erben berufen, wenn weder Erben erster noch zweiter Ordnung vorhanden sind.
• nichteheliche Kinder sind seit dem 1.7.98 den ehelichen Kindern gleichgestellt. §§ 1934a - 1934e BGB  sind aufgehoben.

Der Ehegatte tritt als Erbe die Vermögensnachfolge an (§ 1931 BGB), bekommt aber als Ausgleich für das Ende der Ehe zusätzlich einen familienrechtlichen Anteil (§ 1371 BGB)

aa) Voraussetzung: Erblasser hat bis zuletzt in gültiger Ehe gelebt.

- Ehegatte erhält neben Erben erster Ordnung (= Kinder) ein Viertel der Erbschaft.
- Ehegatte erhält neben Eltern oder Großeltern die Hälfte.
- Sind vorgenannte Erben nicht vorhanden, dann bekommt der Ehegatte gem. Abs. 2 die gesamte Erbschaft.
 

bb) Güterrechtliche Lösung (abhängig vom Güterstand)

Für den Güterstand der Zugewinngemeinschaft gilt folgendes:

- § 1371 BGB: Der gesetzliche Erbteil nach § 1931 BGB erhöht sich pauschal um ein Viertel.

- Alternative ist die Ausschlagung der Erbschaft durch den Ehegatten. Folge ist, dass er dann
(1) den konkret berechneten Zugewinn (§ 1373 BGB) verlangen  kann (= schuldrechtlicher Anspruch gegen die Erben).
(2) Zusätzlich steht ihm der "kleine Pflichtteil"  in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Erbteils gegen die restlichen Erben zu, da er durch Ausschlagung  ja von Erbschaft ausgeschlossen ist. Berechnet wird er von dem, was nach dem Zugewinnausgleich noch da ist.

Bei Gütertrennung: Kein Zugewinnausgleich, es bleibt daher bei § 1931 Abs. 1 BGB.

> Siehe auch unten zu den inhaltlichen  Gestaltungsmöglichkeiten durch letztwillige Verfügung.

Das Testament verdrängt die gesetzliche Erbfolge. Es ist die letztwillige Verfügung des Erblassers. Anstelle der Geschäftsfähigkeit spricht man hier von Testierfähigkeit.  Auch wenn es privatschriftlich verfasst sein kann, müssen bestimmte Formvoraussetzungen erfüllt sein.
Auslegung des Testaments: Es ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht am Wortlaut zu haften. Wenn sich ein Wille ermitteln lässt, der nicht direkt im Testament steht, so muss er dort aber formwirksam im Ansatz vorhanden sein ("Andeutungstheorie"). Man muss den Willen noch am Testament festmachen können (vgl. kritisch zur "Andeutungstheorie": Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen mit BGB Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2002, S. 719 f.).
 

a) Testierfähigkeit des Erblassers gem. § 2229 BGB

§ 2229 Abs. 1 BGB: Der Erblasser muss mindestens 16 Jahre alt sein. Vorher ist Testamentserrichtung nicht möglich. Da es persönlich errichtet werden muss (§ 2064 BGB), ist Stellvertretung nicht möglich.

§ 2229 Abs. 4 BGB: Testierunfähigkeit besteht, wenn der Erblasser wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Bewusstseinsstörung die Bedeutung der Willenserklärung nicht einsehen und nicht danach  handeln kann (vgl. ähnliche Regelungen in §§ 104 Nr. 2, 105 BGB.

Da die Testierunfähigkeit erst nach dem Erbfall geltend gemacht wird (von übergangenen Erben), ist der Beweis sehr schwierig. Meistens kann er nur durch Sachverständigengutachten (der behandelnden Ärzte) erbracht werden. Den Beweis muss der Anfechtende erbringen. Bei notariellen Testamenten ist die Aussage des Notars bedeutsam, da er nach § 28 BeurkG " seine Wahrnehmungen über die erforderliche Geschäftsfähigkeit des Erblassers in der Niederschrift vermerken " soll. Allerdings hat der Notar häufig ein Interesse an der Aufrechterhaltung des von ihm formulierten Testaments, auch schon um dem Vorwurf einer Amtspflichtverletzung zu begegnen.
 

b) Persönliche Errichtung

Das Testament kann gem. § 2064 BGB nur persönlich errichtet werden. Stellvertretung ist unzulässig. Das Testament eines Stellvertreters ist unheilbar nichtig und kann auch nicht mehr genehmigt werden.
 

c) Formwirksamkeit

Die Errichtung eines ordentlichen Testaments kann gem. § 2231 BGB auf zwei Weisen geschehen:
 

• Niederschrift eines Notars gem. § 2232 BGB, §§ 27 ff. BeurkG oder
• eigenhändiges Testament gem. § 2247 Abs. 1 BGB. Es muss eigenhändig geschrieben und unterschrieben sein. Die Angabe von Ort und Zeit (Soll-Vorschrift) können für die Gültigkeit bedeutsam sein (§ 2247 Abs. 5 BGB).

Ist die Form nicht eingehalten, so ist das Testament gem. § 125 S.1 BGB nichtig.
 

d) Testierwille

Der Erblasser muss den Willen haben, durch rechtsgeschäftliche Willenserklärung eine Regelung zu treffen, die mit dem Tode wirksam werden soll (vgl. Palandt-Edenhofer § 2247 Rn 2). Abgrenzung zu Entwürfen und Scherzerklärungen. Bei formgerecht abgefasstem Testament ist das i. a. nicht zweifelhaft.
 

e) Sitten- oder Gesetzeswidrigkeit des Testaments (§§ 134, 138 BGB)
 

aa) Mögliche Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB):

• Bis Ende der 60er Jahre wurde das sog. Mätressen-Testament für nichtig erachtet: Bei einem verheirateten aber schon länger von seiner Ehefrau getrennt lebenden Erblasser wurde dies angenommen, wenn die Zuwendung den Zweck hat, die geschlechtliche Hingabe zu fördern oder zu belohnen. In den 70er Jahren rückte der BGH von dieser Rechtsprechung ab (BGH 31.3.70 BGHZ 53, 369; vgl. auch Palandt-Heinrichs, BGB,  § 138 Rn. 50).

 
• Sog. "Behindertentestament" (Palandt-Heinrichs § 138 Rn 50a): Darunter werden Testamentsgestaltungen verstanden, durch die einem behinderten Kind zusätzlich zu den Leistungen der Sozialhilfe laufende Einnahmen aus dem Nachlass verschafft werden, wobei der Nachlass dem Zugriff des Sozialhilfeträgers entzogen ist. Der BGH hält diese Testamentsgestaltung nicht für sittenwidrig. Eine solche Gestaltung liegt z. B. vor, wenn das behinderte Kind nur zum Vorerben gemacht wird. Das Vermögen ist dann für den Nacherben zu erhalten.

bb) Weitere Unwirksamkeitsgründe:

• § 2077 BGB: Der Erblasser hat seinen Ehegatten bedacht, aber die Ehe ist nichtig oder vor dem Tod geschieden. Wenn nicht anzunehmen ist, dass der Erblasser den Ehegatten auch trotz Scheidung bedenken wollte, ist das Testament unwirksam.
• § 2065 BGB: Der Erblasser darf im Testament nicht bestimmen, dass ein Dritter über dessen Geltung entscheiden solle (§ 2065 Abs. 1 BGB). Die Bestimmung der Erben kann ebenfalls keinem Dritten überlassen werden (§ 2065 Abs. 2 BGB). Andernfalls ist das Testament ohne Anfechtung unwirksam.

f)  Widerruf des Testaments

Gem. § 2253 BGB kann der Erblasser ein Testament oder einzelne Verfügungen daraus jederzeit in bestimmter Weise widerrufen. Will sich eine Person auf eine Verfügung berufen, so darf sie also nicht zuvor vom Erblasser widerrufen worden sein. Beachte:

- Es gelten die Voraussetzungen des § 2229 BGB: Testierfähigkeit ist auch für den Widerruf des Testaments notwendig.

- § 2254 BGB: Widerruf durch Errichtung eines neuen Testaments, unabhängig davon, ob das alte Testament eigenhändig oder notariell errichtet worden war. Das Widerrufstestament braucht keine sonstigen Verfügungen zu enthalten.

- § 2255 BGB: Widerruf durch Vernichtung oder Veränderungen eines bisherigen Testaments

- § 2256 BGB: Testamente, die gem. § 2232 BGB vor dem Notar oder gem. § 2249 BGB vor dem Bürgermeister errichtet wurden und sich in besonderer amtlicher Verwahrung gem. § 2258a BGB befinden, werden durch Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung widerrufen. Die Rückgabe eines eigenhändigen Testaments aus der Verwahrung (§ 2248 BGB) hat gem. § 2256 Abs. 3 BGB keine Aufhebungswirkung.

- 2258 BGB: Widerruf eines  Testaments durch Errichtung eines neuen Testaments, soweit das neue Testament widersprechende Anordnungen trifft.
 

g)  Anfechtung durch die Erben gem. §§ 2078 ff. BGB (s. auch allg. Anfechtung)

Ein Testament kann von Dritten angefochten werden. Es gilt dann als von Anfang an als nichtig und kann also keinerlei Wirkung entfalten. Eine Anfechtung ist erst dann möglich, wenn dem Willen des Erblassers nicht mehr durch Auslegung oder Ergänzung des Testaments zum Erfolg verholfen werden kann. Die Auslegung oder Testamentskorrektur geht der Anfechtung stets vor (§ 2084 BGB).

aa) Anfechtungsgrund

Ein Testament kann nur dann angefochten werden, wenn ein bestimmter Anfechtungsgrund vorliegt. Die Anfechtungsgründe gehen über die der normalen Willenserklärung hinaus, weil auch der Motivirrtum relevant ist. Ein Schutz Dritter (Geschäftspartner) ist hier nicht nötig.

>  § 2078 Abs. 1 BGB: Inhalts- oder Erklärungsirrtum

- Der Erblasser wollte eine Erklärung dieses Inhalts gar nicht abgeben (Erklärungsirrtum bei Verschreiben).
- Der Erblasser war über den Inhalt seiner Erklärung im Irrtum (Inhaltsirrtum).
Für beide Fälle ist des weiteren erforderlich, dass der Erblasser die Verfügung bei Kenntnis der Sachlage nicht abgegeben haben würde.

> § 2078 Abs. 2 BGB: Motivirrtum

Der Erblasser ist durch eine irrige Annahme oder Erwartung des Eintritts oder Nichteintritts eines Umstandes zur letztwilligen Verfügung bestimmt worden.
Beispiel: Der Erblasser hatte irrtümlich angenommen, seine zur Alleinerbin berufene Ehefrau würde nach seinem Tod nicht mehr heiraten.

Reicht es zur Anfechtung auch aus, wenn sich der Erblasser überhaupt keine besonderen Vorstellungen gemacht hat? Anfechtung ist nur bei bewusster Fehlvorstellung zulässig. Dazu gehören jedoch auch solche Vorstellungen, die dem Erblasser zwar nicht unmittelbar bewusst, jedoch selbstverständliche Grundlage seiner Verfügung waren (BGH NJW 1963, 246).

> § 2078 Abs. 2 BGB: Der Erblasser ist widerrechtlich durch Drohung zur Verfügung bestimmt worden.

> § 2079 BGB: Übergehung eines unbekannten Pflichtteilsberechtigten.

Voraussetzungen:

+ Übergehung eines zur Zeit des Erbfalls vorhandenen Pflichtteilsberechtigten.
+ Unkenntnis von dessen Vorhandensein bei Errichtung des Testaments (oder der Berechtigte ist erst nach Errichtung geboren oder ist erst danach pflichtteilsberechtigt geworden).
+ Erblasser hätte bei Kenntnis der Sachlage die Verfügung nicht getroffen.

Gem. § 2080 BGB ist derjenige anfechtungsberechtigt, dem die Anfechtung der letztwilligen Verfügung unmittelbar zustatten käme. Insb.: Gesetzliche Erben, wenn ein Dritter statt ihrer zum Erben berufen wurde. Weitere Beispiel: Der Vorerbe kann die Anordnung der Nacherbschaft anfechten. Der zum Erben berufene kann eine Vermächtnisbestimmung anfechten, weil er ja das Vermächtnis erfüllen müsste.
 

cc) Form- und fristgerechte Anfechtungserklärung

- Form: Gem. § 2081 Abs. 1 BGB ist die Anfechtung gegenüber dem Nachlassgericht in folgenden Fällen zu erklären: Es wird ein Erbe eingesetzt / ein gesetzlicher Erbe wird ausgeschlossen / ein Testamentsvollstrecker wird ernannt / eine Verfügung solcher Art wird aufgehoben. Das Gericht prüft zunächst nicht nach, ob die Anfechtung begründet ist. Dies ist im Zivilprozess zwischen den Beteiligten zu klären (Erbschaftsanspruch) oder im FGG-Verfahren auf Erteilung eines Erbscheins.

Ist eine Person durch ein Vermächtnis begünstigt, so muss die Anfechtung gem. § 143 Abs. 4 S. 1 BGB ihm gegenüber erklärt werden.

- Frist: Gem. § 2082 BGB kann die Anfechtung nur binnen Jahresfrist erfolgen, beginnend mit dem Zeitpunkt, in welchem der Berechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt.
 
 

dd) Rechtsfolgen der Anfechtung

• Gem. § 142 Abs. 1 BGB ist die Verfügung nichtig ex tunc. Es tritt mit Rückwirkung auf den Erbfall diejenige Rechtsfolge ein, die ohne testamentarische Verfügung eingetreten wäre (gesetzliche Erbfolge oder Erbfolge nach früheren Verfügungen).
• Die Nichtigkeit erstreckt sich nur auf die angefochtenen Teile des Testaments, so dass es im übrigen gültig bleibt (vgl. § 2078 Abs. 1 BGB: "soweit").
• Gem. § 2085 BGB bleibt das Testament im übrigen grundsätzlich wirksam (anders als bei § 139 BGB), es sei denn, dass anzunehmen ist, die noch wirksamen Verfügungen wären ohne die unwirksamen Verfügungen nicht getroffen worden.
• Gem. § 2078 Abs. 3 BGB finden die Vorschriften des § 122 BGB keine Anwendung (Anfechtender ist keinem Schadensersatzanspruch des testamentarischen Erben ausgesetzt).

Das gemeinschaftliche Testament ist eine Art Erbvertrag zwischen Ehegatten unter erleichterten Formvoraussetzungen (nämlich auch als eigenhändiges Testament, § 2267 BGB).

• Die Ehegatten setzen sich wechselseitig als Erben ein und schließen damit die gesetzliche Erbfolge aus (die restlichen Erben sind auf ihren Pflichtteilsanspruch verwiesen.)
• Bindungswirkung gem. § 2271 Abs. 1 S. 2 BGB: Nach der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments kann einseitig davon nicht mehr abgewichen werden, sondern nur noch in beiderseitigem Einvernehmen.

1. Trennungslösung: Es liegt eine Vor- und Nacherbschaft vor. Der überlebende Gatte ist Vorerbe, das Kind ist Nacherbe des gestorbenen und Erbe des überlebenden Gatten.
2. Einheitslösung: Vollerbschaft des überlebenden Ehegatten: Der Überlebende ist der Alleinerbe des Erstversterbenden, die Kinder Schlusserben. Die ausgeschlossenen Kinder können den Pflichtteil verlangen. Wenn das Kind minderjährig ist, dann kann ein Ergänzungspfleger ggf. über die Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen entscheiden. Dagegen kann jedoch eine Klausel ins Testament aufgenommen werden, dass das Kind, das bei Tod des Erstversterbenden den Pflichtteil verlangt, beim Tod des Zweitversterbenden ebenfalls nur den Pflichtteil erhalten soll (sog. Verwirkungsklausel.)

Zur Auslegung eines Berliner Testaments:

Fälschliches Berliner Testament - BGH 9.4.81 NJW 1981, 1737 = BGHZ 80, 242 = JuS 1981, 845 = JA 1981, 622: Ehepaar hatte aus Versehen im Berliner Testament vergessen, sich selbst als Erben gegenseitig einzusetzen. Es steht dort nur, dass die beiden Kinder Erben sein sollen. Mann beantragt Erbschein auf sich.
BGH:
Keine Andeutung im Testament. Daher ist überlebender Ehegatten nicht Erbe geworden.

Durch einen Erbvertrag kann der Erblasser vertragsmäßig einen Erben einsetzen sowie Vermächtnisse und Auflagen anordnen, § 1941 Abs. 1 BGB. Die vertragsmäßig getroffenen Anordnungen können i. d. R. nicht mehr einseitig widerrufen werden. Begünstigter können der Vertragspartner selbst sein oder gem. § 1941 Abs. 2 BGB auch ein am Vertragsschluss nicht beteiligter Dritter.

Beispiel: Der pflegebedürftige E vereinbart mit X, diesen als Erben einzusetzen, wenn X den E im Alter versorgt.)
 

a) Persönliche Voraussetzungen

> Geschäftsfähigkeit der Vertragsparteien: Der Erblasser muss gem. § 2275 Abs. 1 BGB  unbeschränkt geschäftsfähig sein. Der Vertragspartner, der nicht Erblasser ist, kann hingegen auch beschränkt geschäftsfähig (§§ 107 ff. BGB) sein.

> Höchstpersönlicher Vertragsabschluss durch den Erblasser gem. § 2274 BGB: Der Erblasser kann den Erbvertrag nur persönlich schließen. Stellvertretung ist auf seiner Seite ausgeschlossen. Der Vertragspartner kann sich hingegen vertreten lassen.
 

b) Form gem. § 2276 BGB

Gem. § 2276 BGB muss der Vertrag im Wege der notariellen Beurkundung geschlossen werden. Im Gegensatz. zu § 128 BGB ist gleichzeitige Anwesenheit beider Parteien nötig. Die für das öffentliche Testament geltenden Vorschriften sind gem. § 2276 Abs. 1 S.  2 BGB anzuwenden. Das heißt, dass der Vertragsinhalt dem Notar mündlich erklärt werden muss oder dem Notar ein schriftlicher Vertrag übergeben wird (vgl. §§ 27 BeurkG). Ansonsten: Nichtigkeit des Erbvertrags gem. § 125 S.1 BGB.
 

c) Unwirksamkeit der vertragsgemäßen Verfügung

Bei den Anordnungen in einem Erbvertrag ist zu unterscheiden zwischen vertragsmäßigen Verfügungen (§ 2278 Abs. 1 BGB), die Bindungswirkung haben, und frei widerruflichen einseitigen Verfügungen gem. § 2299 Abs. 1 BGB.

Gem. § 2278 Abs. 2 BGB können vertragsmäßig nur Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen angeordnet werden. Diese Anordnungen sind bindend und können nur unter den Voraussetzungen einer Aufhebung, eines Rücktritts oder einer Anfechtung rückgängig gemacht werden.

aa) Aufhebung:

§ 2290 BGB: Aufhebung einer vertragsmäßigen Verfügung ist möglich durch entsprechenden Vertrag zwischen den Personen, die den Vertrag geschlossen haben.
§ 2291 BGB: Ein vertragsmäßig angeordnetes Vermächtnis oder eine Auflage kann durch Testament widerrufen werden, wenn der bedachte Vertragspartner zustimmt. Sonst nicht.
§ 2292 BGB: Ein Erbvertrag zwischen Ehegatten kann durch gemeinschaftliches Testament der Ehegatten aufgehoben werden.
 

bb) Rücktritt

Der Rücktritt von einer vertragsmäßigen Verfügung kann nur erklärt werden, wenn ein Rücktrittsgrund gegeben ist und die Rücktrittserklärung ordnungsgemäß abgegeben wird.

(1) Vorliegen eines Rücktrittsgrunds

- § 2293 BGB: Der Erblasser hat sich den Rücktritt im Erbvertrag vorbehalten.
- § 2294 BGB: Der Bedachte hat sich einer Verfehlung schuldig gemacht, die den Erblasser zur Entziehung des Pflichtteils berechtigen würde (vgl. §§ 2333 - 2335 BGB: z. B. Verbrechen gegen den Verfügenden).
- § 2295 BGB: Die Gegenverpflichtung wird aufgehoben. Beispiel: Die vertragsmäßige Erbeinsetzung erfolgte gegen die Gewährung von Unterhalt. Die Unterhaltsverpflichtung wird aufgehoben.

(2) Zutreffende Rücktrittserklärung

Der Rücktritt muss gem. § 2296 BGB höchstpersönlich durch den Erblasser erfolgen und muss gegenüber dem Vertragspartner erfolgen. Notarielle Beurkundung der Rücktrittserklärung ist erforderlich.
 
 

cc) Anfechtung gem. §§ 2281 ff. BGB

(1) Anfechtungsgrund gem. § 2281 Abs. 1 BGB:
Anfechtung ist möglich bei
- Irrtum oder Bedrohung des Erblassers, § 2078 BGB, oder bei
- Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten, § 2079 BGB.

(2) Anfechtungsberechtigung: Anfechtungsberechtigt sind der Erblasser selbst (§ 2281 Abs. 1 BGB) und diejenigen, denen die Anfechtung unmittelbar zustatten kommen würde. Letztere aber nur unter der Voraussetzung, dass das Anfechtungsrecht des Erblassers zur Zeit des Erbfalls noch nicht erloschen ist, § 2285 BGB.

(3) Form der Anfechtung (§ 2282 BGB): Notarielle Beurkundung.

(4) Anfechtungsfrist: § 2283 BGB: Die Anfechtung kann nur binnen Jahresfrist ab dem jeweiligen in § 2283 Abs. 2 BGB bestimmten Zeitpunkt erfolgen.
 
 

d) Einseitige Verfügungen

Jede Partei kann gem. § 2299 Abs. 1 BGB im Erbvertrag zusätzlich einseitig jede Verfügung treffen, die durch Testament getroffen werden kann (Enterbung, Teilungsanordnung, Testamentsvollstreckung, Errichtung einer Stiftung von Todes wegen gem. § 83 BGB). Diese einseitigen Verfügungen können unter folgenden Voraussetzungen aufgehoben werden:

- § 2299 Abs. 2 S. 1 BGB: Es gilt Testamentsrecht. D. h.: Die Verfügung kann jederzeit einseitig nach §§ 2255 ff. BGB durch Testament aufgehoben werden.

- § 2299 Abs. 2 S.  2 BGB: Aufhebung auch durch einen Vertrag möglich, durch den eine vertragsmäßige Verfügung aufgehoben wird.

- § 2299 Abs. 3 BGB: Auslegungsregel: Wird der gesamte Erbvertrag aufgehoben, so tritt im Zweifel auch die Verfügung außer Kraft, sofern kein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist.
 
 

e) Rechtsfolgen des Erbvertrages

- § 2289 Abs. 1 S. 1 BGB: Eine frühere letztwillige (testamentarische) Anordnung wird unwirksam, soweit sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würde. Auch spätere Testamente werden insoweit unwirksam.

- § 2287 BGB: Der Vertragserbe kann ggf. nach Bereicherungsrecht (§ 818 Abs. 3 BGB) lebzeitige Schenkungen des Erblassers vom Beschenkten zurückfordern.

- § 2286 BGB: Der Erblasser wird durch den Erbvertrag nicht in seiner Verfügungsbefugnis (unter Lebenden) beschränkt. Er kann also nach wie vor frei über sein Vermögen verfügen. Der Bedachte hat eine ähnlich unsichere Position wie der durch Testament Begünstigte.
 
 

f) Keine Anfechtung aufgrund Erbunwürdigkeit durch Dritten (§§ 2339 - 2345 BGB)

Ist die zum Erben berufene Person erbunwürdig, so kann ein Dritter anfechten. Dies ist etwa der Fall, wenn sich die zum Erben berufene Person eines Verbrechens gegen den Erblasser schuldig gemacht hat.

Die Erbschaft geht gem. § 1922 Abs. 1 BGB im Wege der sog. Universalsukzession auf den Erben über. Der Erbe hat jedoch gem. § 1942 Abs. 1 BGB das Recht, die Erbschaft auszuschlagen, etwa wenn der Nachlass überschuldet ist. Die Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft richtet sich nach §§ 1942 - 1966 BGB.

• Die Annahme der Erbschaft ist gem. § 1943 BGB erfolgt, wenn die sechswöchige Ausschlagungsfrist des § 1944 BGB  abgelaufen ist, ohne dass der Erbe sie durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht gem. § 1945 BGB ausgeschlagen hat.
• Die Ausschlagung richtet sich nach §§ 1944, 1945 BGB innerhalb 6 Wochen. Gründe können sein:
• Überlebender Ehegatte schlägt aus, wenn Ehegatten in Zugewinn lebten und der Überlebende selbst keinen Zugewinn gemacht hat. Dann Zugewinnausgleich § 1378 BGB und kleiner Pflichtteil. Das kann sich lohnen.
• Nachlass ist überschuldet.
• Nachlass ist beschwert mit Auflagen u.s.w. und das will man vermeiden.

a) Erbeinsetzung (§§ 1937, 2087 - 2099 BGB)

• Der Erblasser kann durch das Testament einseitig die Person (dann Alleinerbe) oder die Personen (dann Miterben) bestimmen, auf die mit seinem Tode sein Vermögen gem. § 1922 Abs. 1 BGB übergehen soll. Zu beachten ist, dass einzelne Vermögensgegenstände nicht vererbt werden können, sondern immer nur abstrakte Vermögensbruchteile. Sind dem Bedachten einzelne Gegenstände zugewandt worden, so ist im Zweifel gem. § 2087 Abs. 2 BGB nicht anzunehmen, dass er Erbe sein soll.
• Der Erblasser kann auch die Höhe der Erbteile bestimmen, die auf die Erben entfallen sollen. Zu beachten ist jedoch, dass hier die Testierfreiheit durch das Pflichtteilsrecht beschränkt wird.
• Der Erblasser kann einen Ersatzerben einsetzen, für den Fall, dass ein Erbe vor oder nach dem Eintritte des Erbfalls durch Ausschlagung oder Tod wegfällt, § 2096 BGB.
• Es kann auch eine bedingte Erbeinsetzung angeordnet werden. Eine Person kann aufschiebend bedingt als Erbe eingesetzt werden, so dass sie erst dann Erbe wird, wenn die Bedingung eintritt. Wurde keine Person bestimmt, die bis dahin Erbe sein soll, so sind gem. § 2105 Abs. 1 BGB die gesetzlichen Erben die Vorerben. Bei auflösend bedingter Erbeinsetzung hört die eingesetzte Person bei Bedingungseintritt auf, Erbe zu sein. Nacherben sind dann gem. § 2104 BGB wiederum die gesetzlichen Erben, sofern nichts anderes bestimmt ist.

b) Enterbung einzelner Personen (§ 1938 BGB)

Die Testierfreiheit gibt die Möglichkeit, Erben einzusetzen und dadurch andere auszuschließen. Der Erblasser kann durch Testament aber auch nur einen Verwandten oder den Ehegatten von der gesetzlichen Erbfolge ausschließen, indem er unter ihrer Übergehung andere Personen einsetzt. Er kann sich gem. § 1938 BGB auch darauf beschränken, Verwandte oder Ehegatten auszuschließen, ohne einen Erben einzusetzen (sog. negatives Testament).
 

c) Teilungsanordnung (§ 2048 BGB)

Sind mehrere Personen als Erben berufen (§§ 2032 ff. BGB), so kann der Erblasser durch Testament Anordnungen für die Auseinandersetzung der Erben treffen. Beispiel: Ein Erbe soll ein Grundstück zu Alleineigentum erhalten.
 

d) Vermächtnis (§ 2174 - § 2191 BGB)

Der Erblasser kann gem. § 1939 BGB einem anderen, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil zuwenden. Erbe kann nur sein, wer abstrakt prozentual an der Erbmasse beteiligt ist. Vermächtnisnehmer ist, wem ein konkreter Gegenstand zugewendet wurde. Der Vermächtnisnehmer erlangt (nur) einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Erben auf Herausgabe des vermachten Gegenstandes aus § 2174 BGB.

Abgrenzung zwischen Vorausvermächtnis und Teilungsanordnung:

Ein Vorausvermächtnis liegt vor, wenn ein Erbe (nicht ein Dritter) mit einem Vermächtnis bedacht wird. Den Wert des Vermächtnisses braucht sich der Erbe gem. § 2150 BGB nicht auf seine Erbschaft anrechnen zu lassen. Der Erbe kann gem. § 2174 BGB zunächst Herausgabe des konkreten Gegenstandes verlangen. (Beispiel: "Mein Sohn soll die Briefmarkensammlung vorweg bekommen.") Bei einer Teilungsanordnung gem. § 2048 BGB wird der zugedachte Gegenstand wertmäßig auf den Erbanteil angerechnet. (Beispiel: "Meine Tochter soll das Grundstück zum Verkehrswert übernehmen.")

Die Abgrenzung entscheidet sich danach, ob eine Begünstigungsabsicht des Erblassers erkennbar ist. Wenn der Empfänger gegenüber den anderen Erben einen Vermögensvorteil erlangen sollte, dann liegt ein Vorausvermächtnis vor. Die Abgrenzung ist auch beim Erbvertrag wichtig, da nur das Vermächtnis vertragsmäßig und damit bindend angeordnet werden kann, vgl. § 2278 Abs. 1 BGB.
 

e) Einsetzung von Vor- und Nacherben (§§ 2100 - 2146 BGB)

Der Erblasser kann einen Erben in der Weise einsetzen, dass dieser erst Erbe wird, nachdem zunächst ein anderer Erbe geworden ist, § 2100 BGB. Dadurch kann der Erblasser über Generationen hinweg das Vermögen jeweils in der Familie  zusammenhalten. Beispiel: Erst soll ältester Sohn die Fabrik erben und dann soll dessen Sohn die Fabrik erben. Der Erblasser kann Zeitpunkte dafür frei festlegen.

Schutz des Nacherben gegen Verfügungen des Vorerben über die Erbschaft zu dessen Lasten:
- Dingliche Surrogation: Was mit Mitteln der Erbschaft gekauft wurde, fällt in die Erbschaft. Ihr Wert bleibt also erhalten.
- Relative Verfügungsbeschränkung: Der Vorerbe kann nicht über Grundstücke verfügen, § 2113 BGB. Wenn der Vorerbe ein Grundstück an einen Dritten veräußert, wird der Dritte Eigentümer gegenüber jedermann. Nur für den Nacherben bleibt der Vorerbe der Eigentümer. Wenn der Nacherbfall eintritt, wird der Nacherbe automatisch Eigentümer und kann aus § 985 BGB gegen den Besitzer vorgehen. Davon kann der Vorerbe jedoch befreit werden. ABER: Gutgläubiger Erwerb gem. § 2113 Abs. 3 BGB ist  möglich. Daher sollte im Grundbuch die Vor- und Nacherbschaft vermerkt sein, sowie auf dem Erbschein.
- Auch das Verschenken ist unwirksam.

Der Nacherbe hat ein Anwartschaftsrecht, das  bei Eintritt des Erbfalls entsteht.

Nacherbenvermerk - BGH 31.10.80 NJW 81, 446 = JuS 81, 296 (s. auch Vormerkung und Grundbuchberichtigungsanspruch) : Die Eheleute F. hatten sich durch gemeinschaftliches Testament gegenseitig zu Erben eingesetzt und zum Erben des Längstlebenden ihren Sohn R. bestimmt. Am Schluss des Testaments heißt es: "Sollte unser Sohn und Erbe R. ohne Abkömmlinge sterben, dann soll die Hälfte des ihm zugefallenen Erbes seinen drei Schwestern ... zufallen". Nach dem Tode seiner Eltern wurde R. am 29. Juni 1961 als Alleineigentümer eines zum Nachlass seines zuletzt verstorbenen Vaters gehörenden Grundstücks in Bad O. eingetragen. Er machte am 30. Juni 1967 Frau M. ein auf 4 Jahre unwiderruflich befristetes notarielles Kaufangebot für dieses Grundstück, das frei von Lasten Dritter verkauft werden sollte. R. bewilligte zugunsten von Frau M. eine Auflassungsvormerkung, die am 11. August 1967 in das Grundbuch eingetragen wurde. Am 23. Januar 1969 wurde ein Nacherbenvermerk zugunsten der drei Schwestern des R eingetragen. M. nahm das Kaufangebot von 1967 am 24. Mai 1971 an. M wurde als Eigentümerin 1974 eingetragen (nach einem Prozess zwischen R und M über die Wirksamkeit eines Rücktritts des R). Die Kläger, die das Grundstück 1974 von M erworben haben, vertreten die Auffassung, sie hätten das Grundstück ohne Belastung mit dem Nacherbenvermerk erworben und verlangen von den Beklagten (den Schwestern des R.) dessen Löschung. Alle Instanzen gaben der Klage statt.

Sachverhaltsschema:

• 1961 Erbfall des R, Eintragung des Erben ohne Nacherbenvermerk zugunsten der Schwestern des R (§ 2113 BGB: Verfügungsbeschränkung relativ zu den möglichen Nacherben).
• 1967 Unwiderrufliches Verkaufsangebot des R an M; Eintragung einer Vormerkung zugunsten M.
• 1968 Eintragung des Nacherbenvermerks gem. § 2113 BGB.
• 1974 Auflassung und Eintragung der M, Weiterveräußerung an K.

Klage der K gegen die Schwestern des R auf Bewilligung der Löschung des Nacherbenvermerks.

Der Erblasser kann gem. § 1940 BGB den Erben oder einen Vermächtnisnehmer zu einer Leistung verpflichten, ohne einem anderen ein Recht auf die Leistung zuzuwenden. Inhalt der Auflage kann jedes Tun oder Unterlassen sein (z. B. Grabpflege, Bestattung, Verwendung von Nachlassgegenständen.) Der durch die Auflage Begünstigte hat keinen Anspruch auf Erfüllung dieser Pflicht.

Eine Ausnahme regelt § 2194 BGB: Die dort Genannten können die Erfüllung vom Erben verlangen.
 

g) Testamentsvollstreckung (§§ 2197 - 2228 BGB)

Der Erblasser kann gem. § 2197 BGB Testamentsvollstreckung anordnen, um sicherzugehen, dass seine Verfügungen auch ausgeführt werden. Durch die Testamentsvollstreckung wird der Erbe von der Verwaltung und Verfügung über den Nachlass ausgeschlossen, § 2211 BGB. Der Testamentsvollstrecker ist zu ordnungsgemäßer Verwaltung verpflichtet.
Die Testamentsvollstreckung kann zur Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft angeordnet werden, oder auch zur Dauervollstreckung, wenn ein größeres Vermögen erhalten bleiben soll  (berühmtes Beispiel: Springer-Verlag). Im letzten Fall übernimmt der Testamentsvollstrecker praktisch die Unternehmensführung. Er bekommt dann eine nicht unerhebliche Vergütung (§ 2221 BGB). Er handelt in eigenem Namen (§§ 2212 f. BGB), ist also nicht Stellvertreter der Erben, und haftet den Erben für verschuldete Pflichtverletzungen (§ 2219 BGB) und für ordnungsgemäße Rechnungslegung (§ 2218 BGB).

Definition: Der Erbschein ist das amtliche Zeugnis des Nachlassgerichts bzgl. der Erbfolge, der Höhe des Erbanteils und der vom Erblasser angeordneten Beschränkungen der Erbenstellung. Er enthält keine Angaben über Vermächtnisse, Auflagen, Teilungsanordnungen usw.

a)  Antrag des Erben auf Erteilung des Erbscheins

Der Antrag muss die gem. §§ 2354 f.  BGB erforderlichen Angaben beinhalten. Insb. muss angegeben werden, welche Personen mit welchen Erbteilen in dem Erbschein als Erben aufgeführt werden sollen. Die Richtigkeit dieser Angaben muss der Antragsteller gem. § 2356 BGB ggf. durch öffentliche Urkunden nachweisen.

b) Antragsberechtigung

Antragsberechtigt sind der Erbe, § 2353 BGB, aber auch  Nachlassverwalter, Testamentsvollstrecker, Gläubiger.

c)  Überzeugung des Nachlassgerichts von der Richtigkeit der Angaben des Antragstellers

Gem. § 2359 BGB wird der Erbschein nur erteilt, wenn das Nachlassgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. Dazu muss das Gericht gem. § 2358 BGB eigene Ermittlungen zur Überprüfung der Angaben im Antrag anstellen.

d) Die wichtigsten Rechtsfolgen:

aa) Richtigkeitsvermutung des Erbscheins gem. § 2365 BGB.

bb) Öffentlicher Glaube gem. § 2366 BGB
Der Inhaber des Erbscheins wird als tatsächlicher Erbe behandelt, auch wenn er materiell gar nicht wahrer Erbe ist, etwa weil noch ein späteres Testament existiert, wodurch die frühere Erbeinsetzung widerrufen wird. Der Vertragspartner des Scheinerben wird so behandelt, als habe er mit dem wahren Erben kontrahiert. Zur Prüfung des Erwerbs eines Dritten ist also zu fragen: "Hätte der Erwerber vom tatsächlichen Erben erwerben können?"