a) Person des Erteilenden
Die Prokura kann nur vom Inhaber eines Handelsgeschäftes, mithin von einem Kaufmann oder seinem gesetzlichen Vertreter erteilt werden, § 48 I HGB. Andere Vertreter sind dazu nicht befugt: Meinte § 48 HGB nicht eine Erteilung durch eigene Willenserklärung des Kaufmannes, wäre er insoweit sinnlos. Als gesetzliche Vertreter kommen hier insbesondere die Organe von Personenhandels- oder Kapitalgesellschaften in Betracht: Die persönlich haftenden Gesellschafter einer oHG oder KG, §§ 125, 161 II, 170 HGB; der Vorstand einer AG, § 78 AktG; der Geschäftsführer einer GmbH, § 35 GmbHG.

b) Person des Prokuristen
Die Prokura kann nur einer natürlichen Person erteilt werden. Das ergibt sich aus § 52 II HGB, der besagt, dass ein Wechsel des Entscheidungsträgers ohne den Willen des Kaufmannes nicht erfolgen soll. Rechtsgeschäftlich handeln kann aber nur eine natürliche Person. Würde eine juristische Person oder eine rechtsfähige Personenhandelsgesellschaft mit Prokura ausgestattet werden, so ließe sich der Entscheidungsträger über die Veränderung der Zusammensetzung des Vertretungsorgans auswechseln.
Neben der allgemeinen Vorschrift des § 165 BGB ist weiter zu beachten, dass die Erteilung einer Prokura möglicherweise deshalb unzulässig ist, weil die zu bevollmächtigende Person bereits eine organschaftliche Stellung innerhalb der Gesellschaft innehat. Gesetzlich geregelt ist dies in den §§ 105 I AktG, 52 I GmbHG, 6 II 1 MitbestG für Aufsichtsratsmitglieder.
Die Erteilung einer Prokura an einen organschaftlichen Vertreter ist unzulässig, da die Vertretungsmacht kraft Organstellung unbeschränkbar ist und eine ähnlich weitgehende Prokura zu einer doppelten Kompetenz führte, die funktionswidrig ist, weil dadurch organschaftliche Pflichten unterlaufen werden können (Staub/Joost, § 48 Rn. 49, MünchKomm-HGB/Lieb/Krebs, § 48 Rn. 30 ff. mit weiteren Einzelheiten). Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen: Die organschaftliche Vertretungsmacht ist ein Teil der Geschäftsführungsbefugnis des Organs, die mit entsprechender Haftung gegenüber der Gesellschaft verbunden ist. Beispiele hierfür sind die §§ 27 III BGB, 43 GmbHG, 92 f. AktG, 34, 41, 99 GenG. Ebenso haben die Organe öffentliche Pflichten zu erfüllen, insbesondere Anmeldungen zum Handelsregister und die Insolvenzantragspflicht (die natürlich auch eine Pflicht gegenüber der Gesellschaft ist), §§ 130a I HGB, 64 GmbHG, 92 II AktG, 99 I GenG. Macht und Verantwortlichkeit sind zwei Seiten derselben Medaille. Ein rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter, dem zugleich die gesamte Geschäftsführung übertragen wurde hat solche Organpflichten nicht. Geitzhaus spricht treffend von einem "haftungsfreien Geschäftsführer" (GmbH-Rdsch 1989, 229). Eine Umgehung der Verantwortlichkeit für die Geschäftsführung geht indes nicht an.

c) Art und Weise der Erteilung
Die Prokura muss ausdrücklich erteilt werden, § 48 I HGB. Der Begriff "ausdrücklich" ist wie in § 2 I Nr. 1 AGBG zu verstehen (siehe dort) und meint eine Erklärung in Worten, nicht hingegen eine bestimmte Form. Konkludente Willenserklärungen scheiden damit aus. Die Anmeldung einer nicht bestehenden Prokura zum Handelsregister ist keine Erteilung: Schon das objektive Verhalten ergibt, dass sich der Antrag auf eine bestehende Prokura bezieht, ganz ähnlich der Vollmachtskundgabe nach § 171 BGB. Zudem würde die Erteilung durch Eintragungsantrag ohnehin an der fehlenden Ausdrücklichkeit scheitern.

d) Eintragung in das Handelsregister
Die Erteilung und das Erlöschen einer Prokura muss zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden, § 53 I, III HGB. Die Eintragung ist nicht konstitutiv, sondern nur deklaratorisch. Zu den Problemen der Registerpublizität des § 15 HGB in diesem Zusammenhang siehe dort.

e) Umfang der Vollmacht
Die Prokura hat einen gesetzlich zwingend festgelegten Umfang, §§ 49, 50 I, III HGB. Gedeckt sind alle rechtsgeschäftlichen und prozessualen Handlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Beachten Sie bitte, dass von irgendeinem Handelsgewerbe die Rede ist, nicht von dem Gewerbe, das der erteilende Kaufmann konkret betreibt. Ein Beschränkung auf gewöhnliche oder branchentypische Geschäfte gibt es nicht. Die Prokura ermächtigt damit zu Geschäften, die mit dem betriebenen Handelsgewerbe nichts zu tun haben. Daher stellt sich gerade hier das Problem des Missbrauchs der Vertretungsmacht besonders deutlich.

aa) Handelsgeschäft: Mit dem Betrieb eines Handelsgewerbes sind Handelsgeschäfte gemeint, §§ 343 ff. HGB. Nicht von der Prokura gedeckt sind damit zum einen Privatgeschäfte im Namen des Kaufmannes, zum anderen die sogenannten Grundlagengeschäfte. Dies ist ein Begriff aus dem Gesellschaftsrecht und meint Geschäfte, die nicht den Betrieb, sondern den Bestand des Unternehmens betreffen, wie z. B. die Änderung des Unternehmensgegenstandes, Veräußerung des Unternehmens oder die Beendigung des Handelsgewerbes. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gewisse Handlungen kraft Gesetzes nur vom Rechtsträger des Unternehmens oder von dessen Organen, also nicht vom Prokuristen vorgenommen werden können. Dies gilt beispielsweise für den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 15 InsO. Wichtig ist weiterhin, dass dem Prokuristen nur die Entscheidung über bestimmte Grundlagengeschäfte verwehrt ist. Durchgeführt werden können sie indes von diesem sehr wohl (zutr. Staub/Joost § 49 Rn. 22 für die "Stillegung" des Unternehmens).

bb) Ausnahme Grundstücksgeschäfte: Ausgenommen sind nach § 49 II HGB die Veräußerung und Belastung von Grundstücken. Dies meint den gesamten Vorgang, also schuldrechtliche wie dingliche Geschäfte. Nach dem Ansinnen der Gesetzesverfasser sollten dadurch eine Vermischung von Grundbesitz und Geschäftsbetrieb und die damit verbundenen Meinungsverschiedenheiten zwischen Prokurist und Kaufmann über die Zweckmäßigkeit von Grundstücksverfügungen vermieden werden. Da nach der Änderung des Kaufmannsbegriffes durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22.06.1998 auch gewerbsmäßige Grundstücksgeschäfte ohne weiteres zur Kaufmannseigenschaft nach § 1 II HGB führen, ist diese Beschränkung der Prokura rechtspolitisch fragwürdig geworden (ähnl. Staub/Joost, § 49 Rn. 28). Entsprechende Geschäfte können nur vom Einzelkaufmann selbst, anderweitig Bevollmächtigten - deren Vollmacht dann nicht den Umfangs- und Registerschutz genießt - oder Vertretungsorganen der Gesellschaft vorgenommen werden, sofern nicht dem Prokuristen eine "Ergänzungsvollmacht" erteilt wird, s. § 49 II HGB. Diese Erweiterung der Prokura ist eintragungspflichtig und muss ausdrücklich erteilt werden. Sehr wohl kann der Prokurist Grundstücke ankaufen und sie dabei mit einer Kaufpreishypothek belasten, weil dies im Ergebnis dem Erwerb eines belasteten Grundstückes gleichkommt, der von der Prokura unproblematisch gedeckt ist.

cc) Beschränkbarkeit auf die Niederlassung: Die einzig mögliche rechtsgeschäftliche Beschränkung der Prokura ist die auf eine Niederlassung des Inhabers des Handelsgeschäftes, § 50 III HGB. Wirksamkeitsvoraussetzungen sind hier jedoch zum einen - anders als bei der Prokura im allgemeinen! - die Eintragung in das Handelsregister, zum anderen die Verschiedenheit der Firmen der (zwei oder mehr) Niederlassungen. Dies macht deutlich, dass eine solche Beschränkung nur unter erheblichen Publizitätsanforderungen wirksam vorgenommen werden kann.

dd) Weiter Umfang: Im Übrigen ist die Prokura unbeschränkbar, § 50 I HGB. Die etwas unglückliche Formulierung des § 50 I HGB - "eine Beschränkung der Prokura ist Dritten gegenüber unwirksam" - besagt entgegen dem Wortlaut nicht, dass die Vollmacht im Innenverhältnis beschränkt werden kann. Denn eine Vollmacht hat immer nur Außenwirkung; die in § 50 I HGB mittelbar genannte Beschränkung erfolgt stets in dem Rechtsverhältnis, das der Prokura zugrunde liegt. In der Regel wird dies ein Arbeitsvertrag sein. Die Unwirksamkeit bezieht sich - entgegen der herrschenden Meinung - nicht nur auf sachliche Beschränkungen, sondern auch auf personale Beschränkungen. Letztere sind von der Wendung "unter gewissen Umständen" in § 50 II HGB erfasst [zutr. Beuthien/Müller, DB 1995, 461 (462)]. Gemeint sind allerdings nur rechtsgeschäftliche Einschränkungen, die nicht an anderer Stelle vom Gesetz zugelassen sind. So kann § 50 I HGB  nichts an der Zulässigkeit einer Gesamtprokura nach § 48 II HGB ändern.

f) Folgen der unwirksamen Erteilung einer Prokura
Zunächst ist zu unterscheiden: Liegen Mängel im Erteilungsvorgang vor, die allgemeiner Natur sind und damit zur Unwirksamkeit jedweder Vollmachtserteilung führen würden, so ergeben sich - bis auf die Folgen einer Eintragung in das Handelsregister - für die Prokura keine Besonderheiten. Dem sind Mängel in den speziellen Voraussetzungen der Prokura gegenüberzustellen, insbesondere:

• Erteilung in einem engeren Umfang als dem nach § 49 HGB
• Erteilung nicht durch den Inhaber des Handelsgeschäftes oder seinen gesetzlichen Vertreter
• Keine ausdrückliche Erteilung

• Eine "beschränkte" Erteilung führt zu einer wirksamen Prokura im gesetzlichen Umfang, weil nur die Beschränkung unwirksam ist, § 50 I HGB. Etwas anderes widerspräche dem mit § 50 I HGB bezweckten Verkehrsschutz.
• Die beiden anderen Mängel führen zu einer Unwirksamkeit der Prokura insgesamt. Dann stellt sich die Frage einer Umdeutung nach § 140 BGB in eine Vollmacht mit dem "nächstkleinsten" Umfang. Dies wird in der Regel eine Handlungsvollmacht nach § 54 HGB sein (siehe dazu unten).
• Daneben ist zu prüfen, ob eine Rechtsscheinsvollmacht im Umfang einer Prokura vorliegt. Dies wird allerdings nur dann relevant, wenn keine Eintragung der unwirksamen Prokura in das Handelsregister erfolgt ist. Bei Eintragung besteht nach § 15 III HGB bzw. den registerrechtlichen Ergänzungssätzen nämlich schon ein Rechtsschein einer Prokura kraft Eintragung. Einer Rechtsscheinshaftung außerhalb des Handelsregisters bedarf es in diesen Fällen nicht. Bitte beachten Sie, dass sich rechtsgeschäftliche und Rechtsscheinsvollmacht nur bezüglich desselben Umfanges ausschließen: Eine "Anscheins"- oder "Duldungsprokura" kann sehr wohl den Umfang einer durch Umdeutung gewonnenen Handlungsvollmacht ergänzen.

a) Übersicht und dogmatische Einordnung
Mit Canaris (Handelsrecht, § 15 I) ist einleitend festzuhalten, dass der Regelungsbereich des § 54 HGB weitaus geringer ist, als es zunächst den Anschein haben mag. dies soll mit einer (etwas verkürzten) Übersicht über die drei Arten der Handlungsvollmacht verdeutlicht werden:
 

Die Vorschrift des § 54 HGB setzt also bereits eine relativ präzise Bevollmächtigung voraus und schützt erst dann den guten Glauben an das gewöhnliche, § 54 III HGB. Die Regelung ist lediglich eine gesetzliche Vermutung des Vollmachtsumfanges, die durch bösen Glauben zerstört werden kann, § 54 III HGB, und damit ein gesetzlicher Rechtsscheinstatbestand, vergleichbar den §§ 170 ff. BGB mit dem Unterschied, dass es eben gerade nicht um den Bestand der Vollmacht geht.
Beachten Sie bitte, dass der § 54 HGB auch gemäß § 55 HGB (mit Änderungen) für gewisse Handlungsgehilfen (§§ 59 ff. HGB) und Handelsvertreter (§§ 84 ff. HGB) gilt.
Die verbreitete Ansicht, dass jede unternehmensbezogene Bevollmächtigung, die nicht Prokura ist, stets nur noch Handlungsvollmacht sein kann, ist nicht richtig. Der Unternehmensträger kann auch Vollmachten erteilen, die ausschließlich nach bürgerlichem Recht zu beurteilen sind [siehe dazu unten cc)].
 

b) Arten der Handlungsvollmacht und korrespondierende Vermutungswirkungen

Wird mit einer Generalhandlungsvollmacht zum Betrieb eines Handelsgewerbes bevollmächtigt , so wird die Vertretungsmacht für alle Geschäfte vermutet, die zum Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes gewöhnlich gehören. Kriterium ist mithin die Branchenüblichkeit der getätigten Geschäfte. Dies ist stets eine - bisweilen durchaus schwierige - Frage des Einzelfalles. Zweites Kriterium ist die Art und Größe des Unternehmens, jedoch wiederum nicht in einer individuellen, sondern typisierten  Betrachtung: Ist solch ein Geschäft für ein Unternehmen mit einer Größe wie das vorliegende in der jeweiligen Branche üblich? Weiterhin zeigt sich hier der Unterschied zur Prokura: Diese ermächtigt zu jedweden, also auch ungewöhnlichen Geschäften, sofern sie überhaupt zu einem Handelsgewerbe gehören können.
Eine Arthandlungsvollmacht liegt vor, wenn zu einer bestimmten Art von Geschäften, die gewissermaßen ein Ausschnitt aus dem Spektrum aller betriebenen Geschäfte des Unternehmens darstellen, Vollmacht erteilt wird. Die Vermutung des § 54 I HGB zielt dann auf alle gewöhnlichen Geschäfte und Rechtshandlungen, die zu der Art von Geschäften gehören. Auch hier bestimmt die Branchenüblichkeit, was gewöhnlich ist. Die Arthandlungsvollmacht ist die häufigste der drei Erscheinungsformen. Klassische Beispiele für Arthandlungsbevollmächtigte sind z. B. Wareneinkäufer bzw. -verkäufer, Kassierer oder Schalterangestellte.
Die Spezialhandlungsvollmacht ist die Bevollmächtigung zu bestimmten einzelnen Geschäften, auch zu einem einzigen. Die Vermutung bezieht sich auch hier auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die das jeweilige konkrete Geschäft gewöhnlich, also branchenüblicher Weise mit sich bringt.
Wichtig ist die Einschränkung der Vermutungswirkung durch den Ausschluss der in § 54 II HGB genannten Geschäfte. Die genannten Geschäfte sind nie branchenüblich im Sinne des § 54 I HGB, obwohl dies tatsächlich sehr wohl der Fall sein kann - man denke nur an den Handel mit Grundstücken! Die Regelung des § 54 II HGB ist mit § 49 II HGB bei der Prokura vergleichbar. Hier ist die Aufzählung allerdings weiter und nahezu willkürlich geraten - der Handlungsbevollmächtigte kann etwa eine Bürgschaftsverbindlichkeit für den Prinzipal eingehen, die in § 54 II HGB nicht genannt, aber vergleichbar "gefährlich" ist. Gerade wegen der Willkürlichkeit der Aufzählung scheidet indes eine analoge Anwendung auf vergleichbare Geschäfte aus (Canaris, Handelsrecht, § 15 III 3).
Die Abgrenzung der drei Typen der Handlungsvollmacht zueinander erfolgt objektiv. Die erteilte Vollmacht muss - gegebenenfalls nach Auslegung, §§ 133, 157 BGB - dem Inhalt nach einer der drei Formen zugeordnet werden. Alle weiteren Regelungsgehalte der Vollmacht, die nicht zur Einordnung verwendet wurden, sind Beschränkungen im Sinne des § 54 III HGB, die nicht gegenüber einem Gutgläubigen gelten. Dies ist der zentrale Regelungsgehalt des § 54 HGB: Ist die Vollmacht einmal in eine "Schublade" eingeordnet, so sind alle weiteren Vollmachtsbeschränkungen gegenüber dem Gutgläubigen wirkungslos.
 

c) Besondere Voraussetzungen in der Person des Bevollmächtigten?

Nach Karsten Schmidt (Handelsrecht, § 16 IV 1) ist Handlungsbevollmächtigter nur, "wer als Mitglied des Unternehmens mit Vollmacht versehen ist". Denn durch Handlungsbevollmächtigte würde das Unternehmen kraft Natur der Sache "von innen heraus" handeln. Dieses Argument lässt sich nur nachvollziehen, wenn man die Vorschrift des § 55 HGB in die Betrachtung einbezieht: Die Vermutungswirkung des § 54 HGB gilt nach § 55 I HGB auch für Handlungsgehilfen (= kaufmännische Angestellte) im Außendienst und für Handelsvertreter, mithin für Personen, die ständig außerhalb für das Unternehmen tätig sind. Durch § 55 II, III HGB wird die Vermutungswirkung des § 54 I HGB über § 54 II HGB hinausgehend beschränkt, in § 55 IV HGB wird sie konkretisiert. Alle anderen Personen, die nicht ständig außerhalb des Unternehmens für dieses tätig werden, fallen nicht unter § 55 I HGB. Auch eine analoge Anwendung der Norm scheidet wegen fehlender Rechtsähnlichkeit der Sachverhalte aus, weil es eben an der Ständigkeit mangelt [Beachten Sie aber bitte, dass solche außerhalb des Unternehmens handelnde Personen nicht typische Absatzmittler wie Handelsmakler (§§ 93 ff. HGB), Kommissionäre (§§ 383 ff. HGB), Vertragshändler und Kommissionsagenten sein werden, weil diese in eigenem Namen handeln und ihnen eine Vollmacht deshalb regelmäßig nicht erteilt werden wird.] Vertritt man nun entgegen Schmidt die Auffassung, dass jede unternehmensbezogene Vollmacht, die nicht Prokura ist, immer nur eine Handlungsvollmacht sein kann, so gibt es einen lückenlosen Gutglaubensschutz über die §§ 54, 55 HGB mit der eigentümlichen Konsequenz, dass gegenüber Personen, die nicht unter § 55 HGB fallen, weil sie in zu loser Verbindung zum Unternehmensträger stehen, Dritte durch § 54 HGB im guten Glauben besser geschützt werden, als es für den Personenkreis des § 55 HGB der Fall ist. Dieses Ergebnis leuchtet nicht ein. Eine Handlungsvollmacht nach §§ 54, 55 HGB kann nach alledem nur solchen Personen erteilt werden, die in das Unternehmen integriert sind, was im Regelfall durch Arbeitsvertrag geschehen wird. Der Handelsvertreter nach § 55 I HGB fällt nicht aus diesem Rahmen, da von Außenstehenden wegen seiner ständigen Arbeit für das Unternehmen ohnehin schwerlich wird beurteilt werden können, ob es sich um einen Angestellten handelt oder nicht.
 

d) Prüfschema einer Handlungsvollmacht

Im Gutachten bietet sich der folgende Aufbau im Rahmen des § 164 BGB an:

I. Eigene WE des Vertreters?
II. In fremdem Namen?
III. Mit Vertretungsmacht?
1. Gesetzliche Vertretungsmacht (-)
2. Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht (= Vollmacht)?
a) Wenn ja, dann Bestimmung des Vollmachtsumfanges
b) Wenn Umfang der Vollmacht den Inhalt der WE des Vertreters nicht deckt, also eigentlich ein Fall der §§ 177 ff. BGB vorliegt: Gutglaubensschutz nach § 54 HGB?
aa) Vorliegen einer Handlungsvollmacht, §§ 54 I, 55 I HGB (sinnvoller Weise hier bereits den Typ festlegen!)
bb) Umfang der Vermutungswirkung nach §§ 54 I, II, 55 II - IV HGB
Wenn auch der Vermutungsumfang die WE des Vertreters nicht deckt, ist die Prüfung der Handlungsvollmacht hier zu beenden.
cc) Gutgläubigkeit des Dritten, § 54 III HGB
3. Sofern man soeben bei bb) ausgestiegen ist: Rechtsscheinsvollmacht ?