Der Vergütungsanspruch des Unternehmers gegen den Besteller ist erst fällig, wenn das Werk abgenommen ist. Die Abnahme stellt beim Werkvertrag eine Zäsur dar: Bis dahin hat der Besteller den Herstellungsanspruch. Danach kann der Besteller Nacherfüllung oder Ersatz der Selbstvornahme verlangen,  vom Vertrag zurücktreten oder den Vergütungsanspruch mindern, oder Schadensersatz verlangen (§§ 634 - 638 BGB).
 
 

a) Typische Fälle (neben Bauvertrag und Architektenvertrag):

Reparatur: Wohnmobil - BGH 19.11.96 NJW-RR 1997, 342: Keine Haftung der Werkstatt aus PVV, wenn das Wohnmobil auf dem offenen Betriebsgelände verschlossen abgestellt war.
Schiffsreparatur - BGH 26.9.96 NJW 1997, 453.
Nitrierofen - BGH 2.7.96 NJW 1996, 2927 = BGHZ 133, 168 = JuS 1997, 79 = JA 1997, 267: Veredelung von Metallwaren.

b) Die Abgrenzung zum Kaufvertrag ist in § 651 BGB vorgenommen. Im Gegensatz zur alten Rechtslage ist für die Herstellung oder Erzeugung von neuen beweglichen Sachen immer Kaufrecht anzuwenden.

Bei einem Werklieferungsvertrag über eine unvertretbare Sache (= die nicht auf dem Markt gehandelt wird) gilt ebenfalls Kaufvertragsrecht; allerdings werden die §§ 642, 643, 645, 649, 650 BGB analog angewendet. Für die  Gefahrtragung gelten jedoch wieder die Kaufvorschriften der  §§ 446, 447 BGB.

Teppichboden - BGH 16.5.91 NJW 1991, 2486: Vertrag über Lieferung und Verlegung eines Teppichbodens über 7.000 DM im Jahr 1983. Klage auf Wandlung 1987. Einrede der Verjährung.
BGH: §§ 634, 638 BGB (= 634a BGB n. F.): Werkvertrag, Mangel, Weigerung der Nachbesserung, Verjährung gem. § 638 BGB (= 634a BGB n. F.): Arbeit an einem Bauwerk (5 Jahre). Daher Stattgabe.

c) Der Bauvertrag ist typischer Werkvertrag. Häufig wird die VOB/B zwischen den Parteien vereinbart, so dass das BGB-Recht nur subsidiär gilt.

Bei der Veräußerung neuerrichteter Häuser oder Eigentumswohnungen wandte die Rechtsprechung früher ebenfalls das Mängelhaftungsrecht des Werkvertrags an, um dem Erwerber vor allem die 5jährige Verjährungsfrist des früheren § 638 BGB (= § 634a n. F.) zugute kommen zu lassen. Heute besteht dazu kein Anlass mehr, weil in § 438 Abs. 1 Nr. 2a BGB beim Kauf von Bauwerken ebenfalls die 5jährige Verjährungsfrist gilt. Daher kann man jetzt wieder dogmatisch exakt sagen:
- Kaufrecht (§§ 434 ff. BGB): das Haus ist fertig gestellt.
- Werkvertragsrecht (§§ 633 ff. BGB): es müssen noch Arbeiten verrichtet werden.

d) Der Architektenvertrag wird seit 1959 (BGHZ 26.11.1959 BGHZ 31, 224) als Werkvertrag bezeichnet, obwohl die Leistungen nur teilweise erfolgsbezogen sind (Planung des Bauwerks). Die Bauaufsicht, die ebenfalls zum Vollarchitektenvertrag gehört (§ 15 HOAI), ist dagegen typische Dienstleistung. Die Rechtsprechung wendet dennoch Werkvertragsrecht an, um zu einer einheitlichen Beurteilung zu gelangen (BGHZ 20.6.1966 BGHZ 45, 373). Begründet wird das damit, dass der Architekt das im Plan verkörperte geistige Werk schuldet (Palandt-Heinrichs Einf. vor § 631 Rz. 7).
Dem ist der Gesetzgeber jetzt gefolgt:
§ 634a Abs.1 Nr. 2 BGB: Mängelansprüche bei der Erbringung von Planungs- und Überwachungsleistungen bei Bauwerken verjähren in 5 Jahren.

e) EDV-Programme (Software) sind dann werkvertraglich geschuldet, wenn es sich um individuelle Software handelt. Standard-Software wird nach Kaufrecht beurteilt.

OVS-Abrechnungssystem - BGH 14.7.93 NJW 1993, 2436: Klägerin verspricht die Lieferung einer auf den Betrieb der Beklagten zugeschnittenen Software. sie liefert nicht die Handbücher. Die Haftung ist auf Nachbesserung beschränkt.
BGH:
Frist zur Mängelrüge nach §§ 377, 381 Abs. 2 HGB (gilt auch für unvertretbare Leistungen) beginnt erst mit Ablieferung und d. h. mit Auslieferung aller Teile, auch der Handbücher.
Haftungsbegrenzung auf Nachbesserung ist auch gegenüber Kaufleuten rechtswidrig (§ 9 AGBG = § 307 BGB n. F.).
 
 

a) Vereinbarung

b) Darlegungs- und Beweislast

c) Fehlen einer Vereinbarung

d) Problem: Kostenvoranschlag (siehe Bauvertrag).

a) Definition

Auch ein mangelhaftes Werk kann abgenommen werden. Tut der Besteller das in Kenntnis der Mängel, dann verliert er die Mängelrechte (bis auf Schadensersatz), soweit er keinen Vorbehalt nach § 640 Abs. 2 BGB erklärt.
 

b) Vollendung (§ 646 BGB)

c) Fristablauf (§ 640 Abs. 1 S. 3 BGB)

d) Fertigstellungsbescheinigung (§ 641a BGB)

e) Subunternehmervertrag (§ 641 Abs. 2 BGB)

f) Fälligkeit des Vergütungsanspruchs § 641 BGB

Diskothekbau - BGH 25.1.96 NJW 1996, 1280: Die Klägerin hat ein Sägewerk in eine Diskothek und Lagerhalle für 500.000 DM umgebaut und verlangt restlichen Werklohn von knapp 90.000 DM. Die Diskothek ist in Betrieb genommen. Der Beklagte verweigert aber die Abnahme wegen kleinerer Mängel, die mit 2.250 DM angesetzt sind. Die Klägerin hatte ihm angeboten, die Mängel zu beseitigen oder den Betrag dafür vom Werklohn abzuziehen. Der Beklagte reagierte darauf nicht.
BGH:
Der BGH sah in der Verweigerung der Abnahme und in der Verweigerung, der Klägerin einen Termin zu Mängelbeseitigung zu nennen, einen Verstoß gegen Treu und Glauben, zumal die Mängelansprüche minimal waren. Daher war die Zahlungsklage fällig.
Heute ist bereits das Recht, die Abnahme zu verweigern, nach § 640 Abs. 1 S. 2 BGB n. F. bei unerheblichen Mängeln nicht gegeben. Bei Beurteilung der Unerheblichkeit ist zu beachten, dass der Besteller nach § 641 BGB n. F. den dreifachen Betrag der Nachbesserungskosten zurück behalten kann.
 
 

Die Vergütungsgefahr trägt bis zur Abnahme der Unternehmer. Dies ist eine rigorose Erfolgshaftung.

PVC-Beschichtung - BGH 30.6.77 NJW 1977, 1966: Die Klägerin verlangt eine Neubeschichtung von Stahlplatten, weil die PVC-Beschichtung bereits nach kurzer Zeit abblätterte. Grund war, dass die Platten vor der Beschichtung etwa 1 Jahr lang  Industrieabgasen ausgesetzt waren, so dass sich auf ihnen eine Schicht Zinksulfat bilden konnte. Grund für die verzögerte Beschichtung war eine Verzögerung des Gesamtbaus. Der Beklagte trägt vor, dass er dieses Risiko nicht zu tragen habe, da er die Verzögerung nicht verursacht habe.
BGH gab der Klage statt:
§ 644 BGB, § 633 Abs. 2 BGB a. F.: Der Unternehmer haftet für den Erfolg und daher auch für Mängel, die er nicht verschuldet hat.

Bei der Abnahmefiktion durch Fertigstellungsbescheinigung geht die Gefahr gem. § 641a Abs. 5 BGB erst mit Zugang beim Besteller über. Die Abnahmefiktion nach Fristablauf (§ 640 Abs. 1 S. 3 BGB) lässt ebenfalls die Gefahr übergehen.
Auch bei "Verzug der Annahme" gem. §§ 644 Abs. 1 S. 2, 293 ff. BGB geht die Gefahr auf den Besteller über.

Lediglich für den zufälligen Untergang eines vom Besteller gelieferten Stoffes ist der Unternehmer nicht verantwortlich (§ 644 Abs. 1 S. 3 BGB), d. h., dass er den dann nicht zu ersetzen braucht. Für seine vergeblichen Arbeiten erhält er jedoch keine Vergütung.
 
 

Sofern die Abnahme des Werks und ihre Vergütung in Abschnitten oder Teilen vereinbart ist, wird nach der Abnahme (oder Abnahmefiktion) eines Teils die jeweilige Teilvergütung fällig. § 641 Abs. 1 S. 2 BGB entspricht der in § 632a BGB normierten Möglichkeit, Abschlagszahlungen zu vereinbaren.
 
 

Voraussetzungen dieses gesetzlichen Pfandrechts, das nach § 1257 BGB verwertet wird, sind:

        + Werkvertrag über Herstellung oder Reparatur beweglicher Sache,
        + Eigentum des Bestellers,
        + Besitz des Unternehmers,
        + Forderung gegen den Besteller.

Ist der Besteller nicht Eigentümer, so entsteht das Pfandrecht nicht. Gutglaubenserwerb an gesetzlichen Pfandrecht gibt es nicht. Trotz gewisser Unbilligkeiten lehnt die Rechtsprechung ein solches Pfandrecht auch ab, wenn der Vorbehaltskäufer das Auto zur Reparatur gebracht hat und währenddessen der Verkäufer vom Kauf zurückgetreten ist (vgl. dazu AGL-§ 994 BGB).
 
 

Als Sicherheit steht dem Bauunternehmer eine Sicherungshypothek am Grundstück zu (§ 648 BGB). Die Sicherungshypothek (§ 1184 BGB) kann der Bauunternehmer durch Vormerkung sichern, die durch einstweilige Verfügung erwirkt werden kann (§§ 885 Abs. 1 S. 1 BGB, 935 ZPO). Ihre Bedeutung ist gering, weil der insolvente Bauherr meist schon das Grundstück übermäßig belastet hat.

Der Bauunternehmer hat gegenüber anderen unternehmerischen Auftraggebern  Anspruch auf Stellung einer Sicherheit (§ 648a BGB). Er kann bei Weigerung des Bestellers, eine solche Sicherheit zu stellen, den Vertrag kündigen und Schadensersatz verlangen (§ 648a Abs. 5 BGB).
Dies gilt nicht gegenüber der öffentliche Hand oder dem Bauherrn eines Privathauses, § 648a Abs. 6 BGB. Die öffentliche Hand ist solvent und der private Häuslebauer sollen nicht belastet werden.
 
 

Der Besteller hat ein freies Kündigungsrecht. Der Vergütungsanspruch des Unternehmers ist davon allerdings nicht betroffen: Der Unternehmer kann volle Vergütung verlangen. Daher hat das Kündigungsrecht des Bestellers nur einen begrenzten Wert.
Der Besteller kann ersparte Aufwendungen abziehen (§ 649 S. 3 BGB).

Ein außerordentliches Kündigungsrecht steht jedem Teil zu. Vergütung ist dann nur für das Teilwerk zu bezahlen.
Der Gesetzgeber hat das allgemeine Kündigungsrecht des § 314 BGB nicht für Werkverträge vorgesehen (s. Begründung des Gesetzentwurfs vom 14.5.2001, BT-Ds. 14/6040, S. 176 ff.). Man könnte dennoch überlegen, ob diese Regelung nicht auch auf Werkverträge in gewissem Umfang anzuwenden sind. Der Absatz 2 (Abhilfefrist bei Pflichtverletzung) und der Absatz 3 (Kündigungserklärungsfrist) haben bei Werkverträgen auch ihre Funktion.